前不久，作為簽約法援律師，我在上海市徐匯區(qū)總工會(huì)職工法律援助中心值班一天，為公眾提供免費(fèi)法律咨詢服務(wù)。早上九點(diǎn)中心一開門就有人取號(hào)，前來咨詢的人員絡(luò)繹不絕，除了中午休息兩個(gè)小時(shí)，幾乎沒有間斷。一天下來口干舌燥，總共接待了近二十位前來咨詢的人士，其中有公司職員、外來務(wù)工人員、農(nóng)民工等。涉及問題五花八門包括工傷賠償、社保繳納、用人單位違規(guī)解約等等。總體來說，他們的勞動(dòng)權(quán)益或多或少都遭受了用人單位的侵害，接下來如何維權(quán)一臉茫然，不知所措。

通常情況下在發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，基本解決途徑無外乎調(diào)解、仲裁以及訴訟等方式。但是，實(shí)際當(dāng)中權(quán)益受損的勞動(dòng)者往往處于弱勢(shì)地位，尤其是一些外來務(wù)工人員，農(nóng)民工等，缺乏自我保護(hù)意識(shí)，被侵權(quán)容易，維權(quán)難。

接待咨詢過程中，遇到一個(gè)比較普遍現(xiàn)象就是用人單位不與員工簽訂勞動(dòng)合同，即使簽訂了合同巧借各種理由拒絕提供合同本文給員工留存。其中一個(gè)比較典型的案例：一個(gè)四十多歲左右的中年男子，從事木匠工作，右手食指和中指被在工作中被意外割傷，老板只答應(yīng)賠償3000塊錢，已經(jīng)休息了快一個(gè)月，因?yàn)槭种甘軅麩o法工作，老板以此為由沒有給他當(dāng)月薪水。他覺得自己應(yīng)該屬于工傷，想申請(qǐng)工傷認(rèn)定。經(jīng)詢問，發(fā)現(xiàn)他的勞動(dòng)合同被公司扣留，每月工資都是通過現(xiàn)金形式發(fā)放，無銀行流水，公司也未給其繳納社保。這些情況都為他維權(quán)增添了不少困難。

首先，由于單位未繳納社保，根據(jù)法律規(guī)定工傷賠償應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)，但是前提必須先做工傷認(rèn)定，然后等病情穩(wěn)定以后，再到當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)能力鑒定委員會(huì)做傷殘鑒定，只有鑒定為傷殘等級(jí)，才可以要求用人單位按照傷殘等級(jí)進(jìn)行一定的賠償。具體程序：工傷認(rèn)定——?jiǎng)趧?dòng)能力鑒定或鑒定職業(yè)病——確定賠償數(shù)額——執(zhí)行。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，工傷職工或者其近親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

其次，根據(jù)我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)工傷認(rèn)定申請(qǐng)表;

(二)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的證明材料;

(三)醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書(或者職業(yè)病診斷鑒定書)。

由于目前勞動(dòng)者手上沒有勞動(dòng)合同，這就需要搜集其他證據(jù)來證明他和單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定：用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

(二)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

(三)勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

(四)考勤記錄；

(五)其他勞動(dòng)者的證言等。

盡管法律上給出了相應(yīng)參考憑證用以輔助證明勞動(dòng)關(guān)系的存在，但是很多時(shí)候個(gè)別用人單位為了逃避責(zé)任會(huì)想盡各種辦法不給員工留下任何證據(jù)。除了不簽訂書面勞動(dòng)合同外，工資通過現(xiàn)金形式發(fā)放、不予繳納社保、沒有工資單、不實(shí)行上下班打卡等，再加上一些勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)薄弱，可能沒有留存任何有利憑證。

面對(duì)這樣的困境，個(gè)人建議，如果尚未離職，可以繼續(xù)留下來工作，伺機(jī)搜集和“創(chuàng)造”證據(jù)，比如可以采用拍照或錄音的方式取證，記錄下勞動(dòng)者與用人單位法定代表人或主要負(fù)責(zé)人協(xié)商談判雙方勞動(dòng)關(guān)系事宜的錄音。此外網(wǎng)絡(luò)聊天或轉(zhuǎn)賬記錄也都可以作為證據(jù)使用。如果勞動(dòng)者窮盡一切辦法都無法搜集到上述任何證據(jù)，可以嘗試向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)監(jiān)察部門投訴，讓其出面協(xié)助搜集相關(guān)證據(jù)，或者直接向所在地的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。

由此觀之，出現(xiàn)用人單位未簽勞動(dòng)合同或者拒不向勞動(dòng)者提供合同文本的情況，勞動(dòng)者要想證明存在勞動(dòng)關(guān)系是比較麻煩的。所以，在入職的時(shí)候勞動(dòng)者應(yīng)要求與用人單位及時(shí)簽署勞動(dòng)合同，如果單位拒絕簽署合同或者簽完合同扣留合同文本，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)搜集能夠證明勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，避免以后出現(xiàn)糾紛，造成取證難的局面。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，自用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。因此，如果用人單位拒簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以提起勞動(dòng)仲裁要求單位支付雙倍工資。

此外，按照法律規(guī)定，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。所以公司無權(quán)克扣工資不予發(fā)放。用人單位未為其繳納社保，勞動(dòng)者還可以以此為由提出辭職，單位應(yīng)當(dāng)賠償其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并且仍應(yīng)為該員工補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。