? ? ? ? 文 ?錢震杰
? ? ? ? 一、司法解釋領(lǐng)域的罪刑法定
? ? ? ? 我國1979年刑法中的條文數(shù)量在世界各國刑法典中幾乎是最少的，僅有192條，規(guī)定又過于簡約，無法完善地規(guī)范千姿百態(tài)、包羅萬象的社會犯罪形態(tài)，給司法實務(wù)造成了一定的困難。為補正其不足和缺陷，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判和檢察工作中的具體刑事法律問題作了諸多司法解釋。這些解釋對于統(tǒng)一司法機關(guān)的認識、加強辦案工作、提高檢察和審判工作的質(zhì)量和效率，起到了十分強有力的指導(dǎo)作用。毋庸諱言，一國刑事審判工作不是以具有最高權(quán)威的法律作為準(zhǔn)繩，而過多地依靠司法解釋辦案，本身就是不正常、不合罪刑法定原則的，而在司法解釋中，也存在諸多問題。例如，兩高對某些問題作出的解釋之間存在明顯的分歧和矛盾，全國人民代表大會又沒有及時進行協(xié)調(diào)統(tǒng)一，導(dǎo)致下級司法機關(guān)無所適從。更重要的是，個別司法解釋超越權(quán)限，違反罪刑法定原則。兩高于1986年6月21日頒布的《關(guān)于〈刑法〉第一百一十四條規(guī)定的犯罪主體和適用范圍的聯(lián)合通知》中將1979年刑法第一百一十四條規(guī)定的重大責(zé)任事故的犯罪主體由工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，擴大解釋為包括群眾合作經(jīng)營組織或個體經(jīng)營戶的從業(yè)人員。應(yīng)該說這一司法解釋的精神是正確、及時的，但它對主體的擴大解釋已明顯超越了司法解釋的應(yīng)有權(quán)限，違背了罪刑法定原則①。
? ? ? ? 刑法條文具有一定的抽象性和穩(wěn)定性，而現(xiàn)實生活卻是千姿百態(tài)、發(fā)展變化的，為了使司法活動能夠跟上客觀情況的變化，可以而且應(yīng)該在確定的限度內(nèi)進行解釋，對某些條文賦予新的含義，我們認為，司法解釋的這一限度，就是罪刑法定原則。下面，分別就擴張解釋、限制解釋、類推解釋中如何貫徹罪刑法定原則進行討論。
? ? ? ? (一)擴張解釋
? ? ? ? 擴張解釋，系指法律規(guī)定之文義，過于狹隘，不足以表示立法之真義，擴張法文之意義，以期正確適用而言②。在刑法理論上，擴張解釋是指將刑法條文的含義作擴大范圍的解釋。在這種解釋的情況下，其內(nèi)容已經(jīng)超越了刑法條文的字面含義。這種超越之所以是合法和能夠被接受的，主要是因為所解釋的法律條文上的種概念與被解釋的事實上的屬概念之間具有某種性質(zhì)上的聯(lián)系。尤其值得注意的是，刑法條文中某些文字的文義并不是非常清楚確定、毫無爭議的。加藤氏(指日本學(xué)者加藤一郎)亦如凱爾生(Hans Kelsen)，創(chuàng)有“框”之理論，加藤氏認為：“法律規(guī)范之事項，茍在‘框’之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄。幾至分不出框內(nèi)或框外?！雹儆晌淖诌吘壍哪：赃@一特征所決定，在符合可預(yù)測原則的前提下對刑法條文進行極盡詞義甚至溢出詞義的解釋，只要內(nèi)容具有合理性，其形式的合法性也應(yīng)該被肯定。我們認為，在罪刑法定原則限制下，一般來說，擴張解釋應(yīng)當(dāng)限于對被告有利的情形。對被告不利的情形，似有悖于罪刑法定，需慎之又慎。
? ? ? ? ①陳興良：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1992年版，第187頁。
? ? ? ? ②楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第110頁。
? ? ? ? (二)限制解釋
? ? ? ? 在刑法理論上，限制解釋是指將刑法條文所表達的含義，作限制范圍的解釋，其解釋的內(nèi)容較之于條文的詞義范圍為小。這種解釋主要是基于合理性的考慮，同時又沒有超出條文的字面含義，因而不存在違反罪刑法定的問題。
? ? ? ? (三)類推解釋
? ? ? ? 類推解釋是指對于法律無明文規(guī)定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法。這種解釋以法律沒有明文規(guī)定為前提，如果法律有明文規(guī)定，即使是籠統(tǒng)概括規(guī)定，也不應(yīng)視其解釋為類推解釋。被類推的事項是法律沒有作出規(guī)定的，類推解釋使刑法適用于法律沒有明文規(guī)定之事項，因而有悖于罪刑法定之原則，是不能允許的。
? ? ? ? ①楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第176頁。
? ? ? ? 二、根據(jù)罪刑法定原則進行司法認定
? ? ? ? 司法認定包括法律和事實上的認定，在此需要探討的是法律上的認定。法律的認定以法律的明文規(guī)定為客體，立法必須具有明確性，這是罪刑法定原則的基本要求。明確性作為罪刑法定的派生原則，最早是由美國的刑法學(xué)家在20世紀初提出的，又稱為“不明確而無效理論”。根據(jù)這一原則，罪刑即使法定，但其內(nèi)容若不明確，就無法防止刑罰權(quán)的濫用，為此，刑法規(guī)范必須明確，不明確的刑法規(guī)范應(yīng)該認為是違憲無效的。但是明確與不明確又是相對的，為了適應(yīng)社會生活的實際需要，有法學(xué)家強調(diào)，今后刑法有必要創(chuàng)設(shè)柔軟的概括性的規(guī)定，即所謂“規(guī)范性的構(gòu)成要件”、“開放性的構(gòu)成要件”?？傊鶕?jù)罪刑法定的原則，刑法規(guī)范應(yīng)該明確，但又不應(yīng)該將明確性絕對化，適應(yīng)社會生活，創(chuàng)設(shè)一些概括性的規(guī)定，爭取空白罪狀等立法技術(shù)，不應(yīng)認為是違反罪刑法定原則的。
? ? ? ? 我國刑法的問題在于，1979年刑法在立法上追求“宜粗勿細”，片面追求簡明扼要，結(jié)果卻是簡而不明。例如，刑法中隨處可見的“情節(jié)嚴重”一詞，其內(nèi)涵和外延都模糊不清，它既可以是罪與非罪的界限，又可以是區(qū)分重罪與輕罪的界限，至于其含義究竟是什么，完全在于法官的自由理解。新刑法將條文增加至452條，開始體現(xiàn)出明確性和可操作性，主要表現(xiàn)在以下方面：
? ? ? ? 首先，新刑法以明文列舉的規(guī)定取代舊刑法中的“情節(jié)嚴重”等概括規(guī)定。原刑法第一百五十條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情節(jié)嚴重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！痹诖藢ε刑?0年以上的搶劫罪的加重構(gòu)成要件的規(guī)定是十分概括的。新刑法第二百六十三條將其修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(1)入戶搶劫的；(2)在公共交通工具上搶劫的；(3)搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的；(4)多次搶劫或者搶劫數(shù)額較大的；(5)搶劫致人重傷、死亡的；(6)冒充軍警人員搶劫的；(7)持槍搶劫的；(8)搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。”在此對判處十年以上的搶劫罪加重構(gòu)成要件作了明文列舉，便于司法人員掌握。
? ? ? ? 其次，新刑法以明文列舉的規(guī)定代替了舊刑法中的“其他規(guī)定”、“在必要的時候”等概括性的規(guī)定。原刑法第七十一條規(guī)定：“在執(zhí)行期間，如果確有悔改或者立功表現(xiàn)，可以減刑?！毙滦谭ǖ谄呤藯l則將減刑分為兩種：一是在執(zhí)行期間，認真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造、確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的可以減刑。二是有下列重大立功表現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)減刑：(1)阻止他人重大犯罪活動的；(2)檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動，經(jīng)查證屬實的；(3)有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；(4)在日常生產(chǎn)生活中舍己救人的；(5)在抗衡自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；(6)對國家和社會有其他重大貢獻的。將前后規(guī)定加以比較，新刑法的進步性是顯而易見的。
? ? ? ? 但同時我們也看到，在新刑法中也存在大量的概括性的規(guī)定，有些是無法明確的，例如正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”，在立法上不可能就此作出明確規(guī)定，但還有些地方是應(yīng)當(dāng)明確而尚未能夠做到的，因此堅持罪刑法定原則對法律的司法認定是極其重要的，筆者試圖從兩個方面對此進行研究：
? ? ? ? 1.在適用罪刑法定的時候，首先要確定的一個概念是“法”，我們認為這里的法，是指刑法典、單行刑法和附屬刑法。刑法典包括刑法總則、刑法分則的規(guī)定，理所當(dāng)然應(yīng)屬于罪刑法定所依據(jù)的法律范疇。自1979年刑法頒布以后，我國先后頒布了23個單行刑法，由于這些單行刑法的規(guī)范依據(jù)被新刑法所吸收，因而新刑法附則第四百五十二條規(guī)定：對其中附件一所列的8個單行刑法有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效；有關(guān)刑事責(zé)任的予以廢止。單行刑法是立法機構(gòu)為應(yīng)付某種特殊情況而專門頒布的，盡管目前單行刑法中關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定已經(jīng)廢止，但不能排除在新刑法的適用過程中，犯罪情況出現(xiàn)新的變化，又需要通過單行刑法對刑法典進行修改補充的情況。附屬刑法是指在非刑事法律中，為了保護該法律所保護的社會關(guān)系而規(guī)定的、刑法典和單行刑法不具有的有關(guān)犯罪和刑罰的規(guī)范總和。同樣，歷年來，我國在有關(guān)經(jīng)濟、行政法規(guī)中以比照、依照的方式規(guī)定了一百多條附屬刑法，在新刑法頒布后，這些條文在法理上都歸于無效，但今后在經(jīng)濟、行政的立法中，仍然有可能根據(jù)現(xiàn)實情況的保護而創(chuàng)制新的附屬刑法。
? ? ? ? 2.法定是指法律的規(guī)定，如前所述，這種法律規(guī)定，也就是指刑法典、單行刑法、附屬刑法的規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則，內(nèi)容有兩個方面：法律明文規(guī)定為犯罪的，可以對該種行為依照法律規(guī)定定罪量刑；法律對一行為沒有明文規(guī)定的，對該種行為即不能定罪量刑，在這種情況下，如何理解法律的規(guī)定就成為關(guān)鍵的問題。
? ? ? ? 法律的規(guī)定有顯性和隱性規(guī)定兩種，前者通過字面意思即可以確定，而后者需通過內(nèi)容的邏輯分析才能確定，而這兩者都是“法律明文規(guī)定”，我們通過對下列問題的認識，在司法實踐中可以更為確切地作出法律認定：
? ? ? ? (1)空白罪狀的立法方式。這是一種具有包容性和超前性的立法手段，在新刑法中也得到應(yīng)用。如第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下的罰金，情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：1.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；2.買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；3.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！边@里就采用了空白罪狀的立法方式，法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣和限制買賣物品的范圍并不是一成不變的，而是隨著經(jīng)濟的發(fā)展和環(huán)境變化而發(fā)生改變的，在這種情況下，刑法的明文規(guī)定只具有形式的意義，其實質(zhì)內(nèi)容取決于參照法規(guī)，即法律法規(guī)的規(guī)定，在司法實踐中必須十分注意相關(guān)法律法規(guī)的制訂和變更。
? ? ? ? (2)概括規(guī)定。這些規(guī)定一般具有一定的彈性，允許司法根據(jù)實際情況作出相應(yīng)的解釋。例如，上文提到的第二百二十五條規(guī)定中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，就是針對現(xiàn)實生活中非法經(jīng)營活動的復(fù)雜性和多樣性所作的概括性規(guī)定，雖然字面規(guī)定籠統(tǒng)，但仍然可以通過其他相關(guān)法律法規(guī)使之明確化。
? ? ? ? (3)案例示范。在我國目前的司法體制中，沒有建立起判例制度，但最高人民法院經(jīng)常發(fā)布一些典型案例，指導(dǎo)各地的司法實踐，在沒有違反刑法規(guī)定的情況下，這些案例作為對法律明文規(guī)定的一種闡釋方法，具有法律上的效力。
? ? ? ? 三、秉承罪刑法定精神進行司法裁量
? ? ? ? 絕對的罪刑法定主義，是完全排斥法官的自由裁量的，認為法官應(yīng)是機械的適用法律的工具，逐字適用法律。但我們認為“徒法不能以自行”，法律的實施離不開人的因素，在司法活動中，法官的能動作用可以有利于實現(xiàn)個別正義、保證法律的靈活性，避免突變性的立法震蕩，是保證法律實施的重要因素。
? ? ? ? 罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，但罪刑法定制度下的自由裁量是應(yīng)當(dāng)受到限制的，絕對的自由裁量是人治的表現(xiàn)，導(dǎo)致對法律尊嚴的踐踏。嚴格的罪刑法定原則，要求將自由裁量的權(quán)力限制在合理合法的范圍內(nèi)，這就要求我們的司法工作者提高自身在法律、文化各方面的素養(yǎng)，秉承罪刑法定原則的精神，用好手中人民所賦予的司法權(quán)力。
? ? ? ? (作者系上海市青浦區(qū)政協(xié)辦公室秘書)
