第一單元? ?合同法總則

（本文所有內(nèi)容均來自東奧會計在線——輕松過關(guān)1）

考點一? ?要約

1、要約：希望和他人訂立合同的意思表示；

要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示；

2、要約到達受要約人時生效（到達受要約人能夠控制的地方即可）；

要約和承諾均采用到達生效的原則。

3、撤回——要約發(fā)出后、生效前（撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人）；

4、撤銷——要約生效后、受要約人承諾前

下列情形要約不得撤銷：

a.要約人確定了承諾期限；

b.要約人以其他形式明示要約不可撤銷；

c.受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作；

5、要約的失效：

a.要約人依法撤銷要約；

b.承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；

c.拒絕要約的通知到達要約人；

d.受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更（對標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、報酬、履行期限、履行地點、方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等內(nèi)容的變更）

考點二? ?承諾

一、不同的要約方式對應(yīng)承諾期限的起算：

1、信件——自信件載明的日期開始計算；未載明的，自投遞該信件的郵戳日期起算；

2、電話、傳真——自要約到達受要約人時起算；

二、1、承諾的遲延——受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾；

遲延承諾視為新要約，除非要約人及時通知受要約人該承諾有效。

2、承諾的遲到——受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，因其他原因?qū)е鲁兄Z到達要約人時超過承諾期限的；

遲到的承諾為有效承諾，除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾以外；

三、承諾的內(nèi)容

1、受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的——新要約；

2、受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的——該承諾有效，合同內(nèi)容以承諾內(nèi)容為準（除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外）

考點三? ?實際履行原則

合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同：

1、當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立；

2、在簽字和蓋章前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

考點四? ?免責(zé)條款與格式條款

一、因故意或重大過失造成對方人身傷害、財產(chǎn)損失的，免責(zé)條款無效。

二、格式條款：

1、格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效或者免責(zé)條款無效的情形時，該條款無效；

2、提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效；

3、對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照字面含義及通常理解予以解釋；

4、對格式條款有2種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋；

5、格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款；

考點五? ?締約過失責(zé)任

一、當(dāng)事人在訂立合同過程中，有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

1、假借訂立合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

3、當(dāng)事人在訂立合同工過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂玫模?/p>

二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別：

考點六? ?合同的生效

1、依法成立的合同——原則上自成立時生效；

2、定金合同——實際交付定金之日起生效；

自然人之間的借款合同——自貸款人提供借款時生效；

3、附生效條件的合同——條件成就時生效；

附生效期限的合同——期限屆滿時生效；

4、有關(guān)物權(quán)變動的合同——合同成立時生效（未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力）；

5、對限制進出口的技術(shù)，實行許可證管理——自許可證頒發(fā)之日起生效；

6、多重買賣合同且合同全部有效的——買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)的，可請求追究出賣人違約責(zé)任。

考點七? ?約定不明的處理

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的：（按順序）

1、協(xié)議補充；

2、按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定；

3、按下列規(guī)則確定：

a.質(zhì)量要求不明確的——按國家、行業(yè)標準；無標準的，按通常標準或符合合同目的的特定標準履行；

b.價款或報酬不明確的——按訂立合同時履行地市場價；

c.履行地點不確定的——i.給付貨幣的——接受貨幣一方所在地；

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?ii.交付不動產(chǎn)的——不動產(chǎn)所在地；

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?iii.其他標的——履行義務(wù)一方所在地；

d.履行期限不確定的——可隨時履行或隨時要求履行，但應(yīng)給對方必要的準備時間；

e.履行方式不明確的——按有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行；

f.履行費用的負擔(dān)不明確的——由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

考點八? ?抗辯權(quán)——基于同一雙務(wù)合同，當(dāng)事人互負債務(wù)時

一、同時履行的抗辯權(quán)

1、沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行；

2、一方在對方履行合同之前或者對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求；

二、先履行抗辯權(quán)

有先后履行順序，先履行一方未履行或者履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

三、不安抗辯權(quán)

1、中止履行：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方由下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：

a.經(jīng)營狀況嚴重惡化；

b.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

c.喪失商業(yè)信譽；

d.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形；

2、解除合同：當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)及時通知對方：

i.對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；

ii.對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行一方可以解除合同。

考點九? ?債權(quán)人代位權(quán)

一、概念：債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人享有的到期債權(quán)，危機債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。

二、代位權(quán)行使條件：

1、債權(quán)人對債務(wù)人、債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)合法；

2、債務(wù)人怠于行使（不以訴訟或仲裁方式主張權(quán)利)其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

3、債務(wù)人的債權(quán)已到期、債權(quán)人的債權(quán)已到期；

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)；

專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)：基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的肌膚請求權(quán)+勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等。

三、代位權(quán)訴訟：

1、管轄：被告住所地人民法院；

2、原告：債權(quán)人；

被告：次債務(wù)人；

訴訟上的第三人：債務(wù)人；

3、如果債權(quán)人勝訴，訴訟費用由次債務(wù)人承擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付；代位訴訟權(quán)的其他必要費用由債務(wù)人承擔(dān)。

4、法律效果：

i.法院認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，三者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；

ii.債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；

iii.代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可向債權(quán)人主張；

iiii.債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。

考點十? ?債權(quán)人撤銷權(quán)

1、概念：債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)的行為，危機債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)請求法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。

2、可撤銷的行為：

i.債務(wù)人放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、惡意延長到期債權(quán)的履行期限，對債權(quán)人造成損害的；

ii.債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的；（不管第三人時惡意還是善意）

iii.債務(wù)人以明顯不合理的高價收購或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的；（只有惡意時）

3、撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限；

4、撤銷權(quán)行使期限：自債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；

自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

5、撤銷權(quán)訴訟：

i.原告：債權(quán)人；

被告：債務(wù)人；

ii.債權(quán)人行使撤銷權(quán)所需支付的律師代理費、差旅費等必要費用——由債務(wù)人負擔(dān)，第三人有過錯的，應(yīng)適當(dāng)分擔(dān)；

iii，管轄——被告住所地人民法院；

6、法律效果：

i.若人民法院確定撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即歸于無效；

ii.撤銷權(quán)行使目的是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，因此債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

考點十一? ?合同的轉(zhuǎn)讓

一、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓

1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人（未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力）；

2、債務(wù)人接到轉(zhuǎn)讓通知后，對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；

3、債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可向受讓人主張抵消；

4、基于當(dāng)事人特定身份而訂立的合同（出版合同、贈與合同、委托合同），因合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。

5、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（抵押權(quán)等），但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外（或保證人實現(xiàn)約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任， 轉(zhuǎn)讓后保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任）

二、債務(wù)的承擔(dān)

1、債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；

2、債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯；

三、債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移

1、意定的概括轉(zhuǎn)移——一方經(jīng)他方當(dāng)事人同意，可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人；

2、法定的概括轉(zhuǎn)移：

i。訂立合同后合并的，由合并后組織行使合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)；

ii.訂立合同后分立的，除另有約定外，由分立的法人或組織對合同權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

考點十二? ?債務(wù)的抵充程序

一、債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)時，有約定按約定，無約定按順序：

1、已到期債務(wù)；

2、多項債務(wù)均到期的——對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；

3、擔(dān)保數(shù)額相同的——債務(wù)負擔(dān)較重的債務(wù)；

4、負擔(dān)相同的——按到期的先后順序；

5、同時到期的——按比例；

二、當(dāng)債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)時，有約定按約定，無約定按順序：

1、實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；?

2、利息；

3、主債務(wù)；

考點十三? ?合同解除

一、合意解除

1、合同訂立時依約定一方解除合同的條件，一旦該條件成就，解除權(quán)人可行使解除權(quán)中止合同；

2、合同訂立后，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同；

二、法定解除

1、因不可抗力導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的；

2、履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

4、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

5、先履行一方行使不安抗辯權(quán)，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，當(dāng)事人可解除合同。

三、隨時解除——特定人可隨時解除（如給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償）

1、承攬合同——定做人可隨時解除；

2、貨運合同——在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可要求其中止運輸、返還貨物的；

3、委托合同——委托人或受托人均可隨時解除；

4、不定期租賃合同——出租人或承租人均可隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)在合理期限之前通知承租人；

5、承租人在租賃合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格的仍租賃的，仍然可以隨時解除合同。

四、情勢變更

客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，人民法院根據(jù)公平原則+案件實際情況確定是否變更或解除。

五、解除程序

1、一方主張解除時應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達對方時解除；

2、對方有異議的，在異議期內(nèi)（未約定異議期間的，在解除合同通知到達之日其、起3個月內(nèi)）可向人民法院法院起訴；

六、解除的效力

1、尚未履行的，終止履行；

2、已經(jīng)履行的，可以根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可要求恢復(fù)原狀，采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失；

3、合同的解除不影響合同中結(jié)算條款、清理條款以及解決爭議方法條款的效力。

考點十四? ?抵銷

一、約定抵銷

當(dāng)事人互負到期債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)協(xié)商一致，可以抵銷；

二、法定抵銷

1、當(dāng)事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷；

2、不得抵銷的債務(wù)

法律規(guī)定不得抵銷、根據(jù)合同性質(zhì)不能抵銷、當(dāng)事人約定不能抵銷；

3、一方債務(wù)已經(jīng)到期，另一方債務(wù)尚未到期，則未到期的債務(wù)人可以主張抵銷；

4、效力不完全的債權(quán)不能作為主動債權(quán)而主張抵銷（如訴訟時效屆滿后的債權(quán)），但作為被動債權(quán)，對方以其債權(quán)主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)允許。

5、法定抵銷中的抵銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。

當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知為非要式（可以口頭），通知自到達對方時生效；

抵銷不得附條件或者附期限；

抵銷的意思表示溯及與得為抵銷之時（滿足法定抵銷條件時）。

考點十五? ?提存

一、債務(wù)人可以將標的物提存的情形——債務(wù)人依法將標的物提存后，合同中止，債務(wù)人解放：

1、債權(quán)人沒有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；

2、債權(quán)人下落不明；

3、債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；

二、通知義務(wù)——除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人；

三、提存的法律效力：

1、毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)；

2、標的物的孳息歸債權(quán)人所有；

3、提存費用由債權(quán)人負擔(dān)。

四、債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

考點十六? ?違約責(zé)任

1、繼續(xù)履行——一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合要求的，對方可以要求其繼續(xù)履行；但下列情況除外（僅針對非金錢債務(wù)）：

a.法律上或者事實上不能履行；

b.債務(wù)的標的不適于強制履行或履行費用過高；

c.債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行；

2、補救措施——當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的：

a.按照約定承擔(dān)違約責(zé)任；

b.違約責(zé)任約定不明的，受損害方可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等違約責(zé)任；

3、損害賠償

a.一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失；

b.損失賠償額應(yīng)當(dāng)包括合同履行后可以獲得的收益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；

c.一方違約后，對方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴大（因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔(dān)），沒有采取適當(dāng)措施防止損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

d.一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益的，違約方可主張從損失賠償額中扣除該部分利益；

e。一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯的，違約方可主張扣減相應(yīng)的損失賠償額。

4、支付違約金

a.當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的——應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失的30%為標準適當(dāng)減少；

b.當(dāng)事人以約定的違約金過低為由請求增加的——應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金；

c.當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金扣，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。

5、適用定金罰則

a.既約定違約金，又約定定金的，應(yīng)選擇適用，二者不能并用；

b.約定的定金不足以彌補損失的，當(dāng)事人可請求賠償超過定金的損失；但定金+賠償?shù)膿p失不應(yīng)高于因違約造成的損失。

6、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合——選其一，二者不能并用；

7、因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任（金錢之債不適用）；

當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

不可抗力：包括但不限于：自然災(zāi)害、政府行為、社會異?，F(xiàn)象（罷工、騷亂等）

考點十七? ?違約責(zé)任的相對性

1、合同關(guān)系具有相對性——違約責(zé)任具有相對性——違約責(zé)任只能在特定的具有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生。

2、涉及第三人的合同——因為第三人并非合同當(dāng)事人

a.當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的——債務(wù)人違約——由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；

b.當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的——第三人違約——由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；

3、轉(zhuǎn)租——承租人轉(zhuǎn)租，需經(jīng)出租人同意，同時承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效；第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)向出租人賠償損失。

4、承攬合同——承攬人經(jīng)定做人同意，可將其承攬的主要工作交給第三人完成，但 承攬人應(yīng)就該第三人完成的工作成果向定做人負責(zé)。

5、合同相對性的例外

a.債的保全措施——在保全措施（代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。

b,買賣不破租賃——租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

c.建設(shè)工程合同——總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。