在司法實踐中，建設工程施工合同糾紛案件中司法鑒定的情形比比皆是，導致案件訴訟周期變長，成本居高不下，也使得案件越來越復雜。而且，現(xiàn)實中“以鑒代審”的問題層出不窮。對此，現(xiàn)在的法律對于司法鑒定的啟動條件的規(guī)定越來越嚴苛，除非需要通過司法鑒定才能查明案件待證事實，一般不輕易啟動司法鑒定程序。

其實，建設工程施工合同作為合同的一種，也應當貫徹“約定優(yōu)先”的原則以及“契約必須信守”的理念。鑒定意見作為證據(jù)的一種，其所要證明的事實如果在合同之中均有體現(xiàn)，就應當尊重合同在事實層面的價值。這也在啟示我們，如何通過建設工程施工合同的設計、起草、審查來規(guī)避訴訟中可能的法律風險，從不確定中尋找相對確定的因素。

在接下里的內(nèi)容就是筆者要梳理的在建設工程施工合同糾紛之中排除司法鑒定的情形，其實都與建設工程施工合同的約定有關。第一種情況就是建設工程施工合同約定按固定總結結算工程款的，且不存在約定風險外的工程價款或工程未完工的情形，當事人申請工程造價鑒定，可能被駁回。《建工司法解釋》第二十八條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”造價鑒定涉及兩個要素，一個是“量”，一個是“價”，只要根據(jù)當事人的約定“量”與“價”都能夠確定，則可以排除鑒定，所以對于該規(guī)定應當限于固定總價合同范疇內(nèi)的已完工程。

第二種情形是當事人已對建設工程價款結算達成協(xié)議的，一方當事人在訴訟中申請造價鑒定，可能會被駁回?！督üに痉ń忉尅返诙艞l規(guī)定：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”當然，如果結算協(xié)議存在效力瑕疵（存在無效或可撤銷）的情形，這就另當別論。

第三種情形是訴訟前工程造價咨詢機構已對工程價款出具咨詢意見，且雙方當事人均在工程造價咨詢意見書上簽字表示認可，一方當事人在訴訟中申請對工程造價進行鑒定的，可能會被駁回?！督üに痉ń忉尅返谌畻l規(guī)定：“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”

第四種情形是建設工程施工合同明確約定工程價款按政府審計部門的審計報告確定，當事人在訴訟中申請工程造價鑒定的。但政府審計部門長期未出具審計意見或審計意見存在明顯瑕疵的除外。這一點在司法實踐中基本上形成一致的意見，審計報告使用的前提是合同中明確約定。

第五種情形是當事人在合同專用條款中明確約定發(fā)包人在收到竣工結算文件后一定期限內(nèi)不予答復即視為認可竣工結算文件，在訴訟中一方當事人申請工程造價鑒定，可能會被駁回。這就是指“擬制結算”，即發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可承包人竣工結算文件，發(fā)包人應按照承包人竣工結算文件的數(shù)額支付相應的工程價款。其法律依據(jù)即《建工司法解釋》第二十一條的規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。”

第六種情形是工程竣工驗收合格，或者工程未竣工驗收但發(fā)包人擅自使用，承包人起訴要求支付工程價款，發(fā)包人主張工程存在質(zhì)量問題拒絕或要求減少工程價款的支付并申請工程質(zhì)量鑒定?！督üに痉ń忉尅返谑臈l規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。”

以上的六種情形，我們能夠看到建設工程施工合同在訴訟中的重要地位，如果合同能夠對可能產(chǎn)生糾紛的點都有明確的約定，訴訟發(fā)生的風險以及訴訟成本都會降低，我們也能夠看到“合同編”在《民法典》占有“半壁江山”，合同的重要性不僅在法律中，更在生活之中。就如本文中建設工程糾紛中的司法鑒定問題，如果約定明確且有效，很多問題不僅可以避免，也可以化解。