第三節(jié)　反壟斷法概述

一、壟斷和反壟斷法概述

（一）壟斷概述

壟斷有廣、狹義理解。狹義的壟斷專指經(jīng)濟(jì)壟斷，即發(fā)生在商品生產(chǎn)和交換過程中的壟斷行為，即商品經(jīng)營者通過聯(lián)合方式，或者利用市場優(yōu)勢地位控制其他經(jīng)營者或者消費者行為的活動。壟斷可以產(chǎn)生限制、排除自由競爭的效果。

壟斷的表現(xiàn)與一國的政治體制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化傳統(tǒng)、科技進(jìn)步程度等因素密切相關(guān)。在政府實施產(chǎn)業(yè)管制的的國家、地區(qū)或者特定時期，壟斷一般表現(xiàn)為政府主導(dǎo)下的壟斷，比如政府投資經(jīng)營郵政、航空、能源產(chǎn)品等事業(yè)，這種壟斷有立法作保障，屬于“法定壟斷”。我國在向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變過程中，政府有時會利用其行政權(quán)力不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)經(jīng)濟(jì)生活、妨礙公平競爭，比如本地政府限制外地產(chǎn)品在本地銷售，這種現(xiàn)象被稱為“行政性壟斷”。

壟斷并非都是非法的。政府對某些壟斷行為采取禁止或者限制措施的，屬于“反壟斷”；對某些壟斷采取許可措施的，則屬于“反壟斷除外適用”。

（二）反壟斷法概述

反壟斷法是規(guī)定反壟斷對象、適用范圍、執(zhí)法機(jī)構(gòu)、調(diào)查程序以及管理措施等內(nèi)容的立法。在西方，反壟斷立法是隨著政府對市場經(jīng)濟(jì)的管制而發(fā)展和完善起來的。學(xué)界公認(rèn)的最早的反壟斷法是1890年美國的《謝爾曼法》，即《抵制非法限制與壟斷保護(hù)商業(yè)和貿(mào)易法》。之后，美國還頒布了《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《塞勒·凱弗維爾法》、《威廉斯法》等。其他國家的反壟斷立法有：英國的《限制性貿(mào)易法》、德國的《反對限制競爭法》、日本的《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公平交易的法律》、韓國的《限制壟斷及公平交易法》、印度的《壟斷與限制性貿(mào)易行為法》。

2007年8月30日，十屆全國人大常委會第29次會議正式通過了《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱“《反壟斷法》”），自2008年8月1日起施行。之前，國務(wù)院及其相關(guān)職能部門出臺一些規(guī)范壟斷的規(guī)章、政策，比如國務(wù)院2001年頒布的《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》、國家發(fā)改委2003年頒布的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》、國家工商局1993年頒布的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》等。另外，《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，也有關(guān)于反壟斷的相關(guān)條文。

我國《反壟斷法》的宗旨是：預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

二、壟斷行為

（一）壟斷行為概述

《反壟斷法》規(guī)定了三種限制、排除競爭效果的壟斷行為：經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。這三種行為是否對影響有效的競爭機(jī)制，是否采取必要的法律制裁措施，需要國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行調(diào)查后作出決定。

《反壟斷法》還專門規(guī)定了濫用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為。這類行為屬于政府機(jī)構(gòu)濫用職權(quán)的行為，而不是商品經(jīng)營者的市場行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)原則上不能對其直接進(jìn)行查處，而是由上級機(jī)關(guān)責(zé)令有關(guān)政府機(jī)構(gòu)改正并依法處分相關(guān)責(zé)任人員。

（二）壟斷協(xié)議

《壟斷法》規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。根據(jù)協(xié)議產(chǎn)生的特點，壟斷協(xié)議可以分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。

1．橫向壟斷協(xié)議

橫向壟斷協(xié)議，是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的協(xié)議。這些經(jīng)營者通常生產(chǎn)經(jīng)營相同或者類似的產(chǎn)品、服務(wù)，為了避免競爭中的兩敗俱傷，可能會聯(lián)合起來形成同盟。《反壟斷法》禁止的橫向壟斷協(xié)議包括以下形式：（1）固定或者變更商品價格，比如某地餐館統(tǒng)一提高牛肉面價格、某地婚姻介紹所統(tǒng)一確定中介費用等；（2）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（5）聯(lián)合抵制交易；（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

《反不正當(dāng)競爭法》中所禁止的串通招標(biāo)投標(biāo)行為屬于橫向壟斷協(xié)議。

2．縱向壟斷協(xié)議

縱向壟斷協(xié)議，是指具有產(chǎn)品供應(yīng)、服務(wù)關(guān)系的上下游企業(yè)之間達(dá)成的協(xié)議。這種協(xié)議可能會造成上游企業(yè)對下游企業(yè)的控制，不利于下游企業(yè)的有效競爭?！斗磯艛喾ā方股唐方?jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列縱向壟斷協(xié)議：（1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（3）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議，比如搭售協(xié)議、強制下游企業(yè)購買最低數(shù)量產(chǎn)品的協(xié)議。

3．適用除外的情形

經(jīng)營者達(dá)成的壟斷協(xié)議如果符合國家鼓勵或者許可的產(chǎn)業(yè)政策的，可以適用豁免制度，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不對其采取調(diào)查和處理措施，比如訂立壟斷協(xié)議是為了增強中小企業(yè)的競爭力，或者是為了節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境等目的。

4．行業(yè)協(xié)會的禁止行為

行業(yè)協(xié)會作為非政府組織機(jī)構(gòu)，是由同行業(yè)內(nèi)的全部或者部分企業(yè)按照自愿原則組成的自律性組織。行業(yè)協(xié)會的基本功能是為本行業(yè)企業(yè)提供信息溝通平臺，為本行業(yè)發(fā)展提供規(guī)劃和咨詢服務(wù)，協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)企業(yè)之間的關(guān)系。同時，行業(yè)協(xié)會也是聯(lián)結(jié)企業(yè)與政府的“橋梁”，政府可以通過行業(yè)協(xié)會促進(jìn)其立法政策的實施。

為防止行業(yè)協(xié)會片面強調(diào)行業(yè)利益，損害社會整體利益和消費者利益，《反壟斷法》禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事立法禁止的壟斷協(xié)議。

（三）濫用市場支配地位

濫用市場支配地位，是指擁有市場支配地位的經(jīng)營者采用不正當(dāng)?shù)姆绞脚懦?、限制競爭的行為。競爭實力雄厚的?jīng)營者或者政府特許的商品經(jīng)營者才有可能實施該行為，比如美國微軟公司在銷售其windows操作系統(tǒng)時“捆綁”銷售瀏覽器。

1．市場支配地位的認(rèn)定

《反壟斷法》規(guī)定了認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位的基本因素，比如經(jīng)營者的市場份額、控制銷售市場的能力、經(jīng)營者的技術(shù)條件等。有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；（2）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的；（3）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的。但是，前述第（2）、（3）項規(guī)定的情形中，有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。

2．濫用市場支配地位的表現(xiàn)

《反壟斷法》規(guī)定了下列禁止濫用市場支配地位的行為：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，即不當(dāng)高價（或暴利）、不當(dāng)?shù)蛢r；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品，即不當(dāng)?shù)蛢r銷售；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易，即不當(dāng)拒絕交易；（4）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易，即不當(dāng)限制交易；（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件，即不當(dāng)搭售或者附加不合理條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，即不當(dāng)差別待遇；（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的濫用市場支配地位包括限購行為、搭售行為、壓價銷售行為等。

（四）經(jīng)營者集中

經(jīng)營者集中是指商品經(jīng)營者通過產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整或者企業(yè)組織形式變化等方式提高企業(yè)競爭力的活動。《反壟斷法》規(guī)定了三種經(jīng)營者集中形式：（1）經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

經(jīng)營者集中可以使企業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，可以擴(kuò)大企業(yè)的市場占有份額。所以，經(jīng)營者集中并不當(dāng)然構(gòu)成立法上禁止的壟斷行為。為防止經(jīng)營者集中限制、排除競爭，《反壟斷法》規(guī)定了經(jīng)營者集中的審查制度，即經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)過初次審查或者再次審查后，作出禁止或者許可經(jīng)營者集中的決定。

對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除按規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

（五）濫用行政權(quán)力排除、限制競爭

濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，是指國家行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，利用其擁有的社會經(jīng)濟(jì)管理權(quán)，對經(jīng)營者、消費者的市場交易行為進(jìn)行限制或者控制，從而影響有效競爭秩序、影響政府公信力的行為。

《反壟斷法》規(guī)定，禁止下列濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為：

1．限定交易。即濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．阻礙商品跨地區(qū)流通。即濫用行政權(quán)力，實施下列妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的行為：（1）對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；（2）對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；（3）采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；（4）設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運出；（5）妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．阻礙跨地區(qū)招投標(biāo)。即濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。

4．阻礙跨地區(qū)投資。即濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．強制經(jīng)營者從事壟斷行為。即濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為。

6．制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

三、反壟斷的實施機(jī)制

（一）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是依法行使反壟斷調(diào)查和審查權(quán)力，并對違法壟斷行為進(jìn)行制裁的行政機(jī)構(gòu)。目前，國務(wù)院執(zhí)行反壟斷執(zhí)法事務(wù)的機(jī)關(guān)有國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局。國家發(fā)改委內(nèi)設(shè)的價格監(jiān)督部門負(fù)責(zé)查處價格壟斷行為，商務(wù)部內(nèi)設(shè)的條法司負(fù)責(zé)國內(nèi)外貿(mào)易和國際經(jīng)濟(jì)合作中的反壟斷調(diào)查，國家工商總局內(nèi)設(shè)的公平交易局負(fù)責(zé)市場交易中的壟斷行為。此外，一些行業(yè)監(jiān)管部門也擁有一定的反壟斷執(zhí)法權(quán)，比如銀監(jiān)會、電監(jiān)會等。為減少多元執(zhí)法沖突，提高反壟斷效率，《反壟斷法》對反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置作出了切合實際的規(guī)定：一是設(shè)立反壟斷委員會，二是確立兩級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

反壟斷委員會由國務(wù)院設(shè)立，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，制定、發(fā)布反壟斷指南，協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作。國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)依法負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作，根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。

（二）反壟斷調(diào)查

反壟斷調(diào)查是由一系列環(huán)節(jié)有機(jī)組成的執(zhí)法過程。

1．反壟斷調(diào)查的啟動

反壟斷調(diào)查可由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依職權(quán)啟動或者依舉報啟動。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為舉報人保密。

2．反壟斷調(diào)查措施

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：（1）進(jìn)入被調(diào)查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關(guān)場所進(jìn)行檢查；（2）詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個人，要求其說明有關(guān)情況；（3）查閱、復(fù)制被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個人的有關(guān)單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務(wù)函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料；（4）查封、扣押相關(guān)證據(jù)；（5）查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。

3．反壟斷調(diào)查的中止

對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查。

4．反壟斷調(diào)查的決定

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布。

（三）《反壟斷法》規(guī)定的法律責(zé)任

1．違法壟斷協(xié)議的法律責(zé)任

經(jīng)營者違反規(guī)定達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款。行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。

經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。

2．違法濫用市場支配地位的法律責(zé)任

經(jīng)營者違法濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。

3．違法實施經(jīng)營者集中的法律責(zé)任

經(jīng)營者違法實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。

4．濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的法律責(zé)任

行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。