作者 | 溫智鑫（微信號(hào)：wenzhixinlawyer）

北京德和衡（上海）律師事務(wù)所

案情回顧

發(fā)包人（招標(biāo)人）：紅火公司

承包人（投標(biāo)人）：建國公司

2010年3月10日，紅火公司與建國公司經(jīng)過招投標(biāo)，簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定：紅火公司將其開發(fā)的3、4、5號(hào)樓鋁合金門窗制作安裝工程發(fā)包給建國公司施工。合同簽訂后，雙方按照合同約定履行了各自的義務(wù)，工程項(xiàng)目于2011年5月7日通過了竣工驗(yàn)收。

但是，紅火公司委托相關(guān)單位審計(jì)結(jié)算時(shí)，建國公司對(duì)結(jié)算方式不予認(rèn)可，認(rèn)為合同價(jià)低于成本價(jià)，違背國家規(guī)范，致使其工程款經(jīng)濟(jì)損失45萬元。雙方因此發(fā)生爭執(zhí)。

低于成本價(jià)投標(biāo)合同有效否？

我國建設(shè)工程市場供過于求，發(fā)包人利用市場優(yōu)勢地位，往往在簽訂合同時(shí)提出很多苛刻的要求，而一眾施工企業(yè)為了生存，不得不接受發(fā)包人的條件，有的甚至主動(dòng)以低于成本價(jià)的合同價(jià)與發(fā)包人締約，至于利潤問題，則期待在合同履行過程中通過偷工減料或者以停工要挾發(fā)包人提高工程造價(jià)甚至主張合同無效要求提高工程價(jià)款來實(shí)現(xiàn)利潤。

但是，此種以低于成本價(jià)投標(biāo)建設(shè)工程的行為，如果任由其發(fā)展，則勢必造成建設(shè)工程市場的無序競爭，也不利于提高建設(shè)工程的質(zhì)量，甚至?xí)＜肮こ探桓逗笫褂萌说娜松砗拓?cái)產(chǎn)安全。那么，我國法律對(duì)此種行為有沒有禁止呢？

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。

又根據(jù)國務(wù)院《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十一條規(guī)定：

有下列情形之一的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：

（一）投標(biāo)文件未經(jīng)投標(biāo)單位蓋章和單位負(fù)責(zé)人簽字；

（二）投標(biāo)聯(lián)合體沒有提交共同投標(biāo)協(xié)議；

（三）投標(biāo)人不符合國家或者招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件；

（四）同一投標(biāo)人提交兩個(gè)以上不同的投標(biāo)文件或者投標(biāo)報(bào)價(jià)，但招標(biāo)文件要求提交備選投標(biāo)的除外；

（五）投標(biāo)報(bào)價(jià)低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價(jià)；

（六）投標(biāo)文件沒有對(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)；

（七）投標(biāo)人有串通投標(biāo)、弄虛作假、行賄等違法行為。

以上是法律和行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，所以，以低于成本價(jià)投標(biāo)簽訂的合同無效。

如何認(rèn)定合同價(jià)低于成本價(jià)？

筆者認(rèn)為，成本價(jià)為施工企業(yè)自身的成本價(jià)，而不是國家定額。但是對(duì)于是否屬于低于成本價(jià)投標(biāo)，實(shí)際上難以認(rèn)定和查明。在招投標(biāo)實(shí)踐中，有的在評(píng)標(biāo)時(shí)參考招標(biāo)中的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否低于成本報(bào)價(jià)。當(dāng)前，我國法律對(duì)、法規(guī)對(duì)企業(yè)成本如何測算并沒有規(guī)定，對(duì)于如何評(píng)定投標(biāo)價(jià)低于企業(yè)成本價(jià)也沒有確實(shí)可行的辦法。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中，此類合同由于合同價(jià)低于成本價(jià)，受益的往往是發(fā)包方，發(fā)包方不太可能以合同價(jià)低于成本價(jià)為理由主張合同無效。相反，處于市場劣勢地位的承包人則有動(dòng)力因此主張合同無效，希望法院判決，按照市場價(jià)來結(jié)算工程價(jià)款，這樣一來，承包方的利潤便能夠?qū)崿F(xiàn)。根據(jù)誰主張誰舉證的規(guī)則，由承包方對(duì)合同價(jià)低于自身成本價(jià)進(jìn)行舉證，從證據(jù)距離的角度來說也具有合理性。

合同無效后，按照什么標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

根據(jù)該規(guī)定，只要工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包人可以請求“參照”合同約定支付工程價(jià)款。

無效的合同，為什么其價(jià)格條款還能夠用來“參照”呢？

1、此處為“參照”，而不是“按照”，實(shí)踐中可以合同價(jià)為參考，結(jié)合企業(yè)成本進(jìn)行認(rèn)定支付給承包方的工程價(jià)款；

2、任何人都不能因?yàn)槠溥`法行為獲利，如果允許承包人主張合同無效按照市場價(jià)或者國家定額結(jié)算工程款，那么，承包人因此獲得的利潤一定比按照原來的合同價(jià)獲得的利潤更高，這等于變相鼓勵(lì)承包方以低于成本價(jià)的投標(biāo)價(jià)格承攬合同，然后再故技重施主張合同無效以期獲得更高的工程利潤，不利于建設(shè)工程市場的健康發(fā)展。

溫智鑫律師

北京德和衡（上海）律師事務(wù)所

地址：上海市浦東新區(qū)浦東南路528號(hào)上海證券大廈南塔16樓（上海地鐵2號(hào)線東昌路站旁）

服務(wù)范圍：建設(shè)工程施工合同糾紛、侵權(quán)糾紛等民商事訴訟、法律顧問。

聯(lián)系方式：18221592446