范冰冰逃稅被定初犯，補繳8億元免刑，初犯等于初查嗎？
2018/10/18 16:56:06點擊率[43]評論[0]分享到∨
【法寶引證碼】CLI.A.0105226
【學科類別】刑法分則
【出處】本網(wǎng)首發(fā)
【寫作時間】2018年
【中文摘要】逃稅罪的“初犯免責”條款，初犯到底是“第一次實施犯罪行為”，還是“第一次被定罪”？根據(jù)2009年《刑法修正案（七）》原文的逃稅罪免責條件，初犯就是初查。只有當?shù)谌伪徊楂@逃稅行為時（而非第三次實施逃稅行為），且符合第一款規(guī)定的金額和比例，才會被追究刑事責任。立法機關對于逃稅罪的入罪是相當寬容的。除了兩種有逃稅行為且屢教不改的情形之外，納稅人只要補繳稅款、滯納金和罰款，就能免于牢獄之災。這是《刑法》400多個罪名中惟一的一條去罪化條款：即一個行為符合犯罪構成要件，卻可以以接受過行政處罰為由，不予追究刑事責任可以認為，“初犯免責”條款是立法機關為了更好的保障國家稅收利益的實現(xiàn)，而在立法上采取的一種策略。
【中文關鍵字】逃稅罪；初犯免責
【全文】
引發(fā)輿論熱議的范冰冰逃稅案，范冰冰在公眾視野中消失100多天后，以范冰冰及以其為法定代表人的相關企業(yè)被責令按期繳納稅款、滯納金、罰款共計8.83億元，不予刑事處罰暫告一段落。
8.83億元補繳稅款、滯納金和罰款包括：
·對范冰冰及其擔任法定代表人的企業(yè)追繳稅款2.55億元，加收滯納金0.33億元；
·對范冰冰采取拆分合同手段隱瞞真實收入偷逃稅款處4倍罰款計2.4億元，
·對其利用工作室賬戶隱匿個人報酬的真實性質偷逃稅款處3倍罰款計2.39億元；
·對其擔任法定代表人的企業(yè)少計收入偷逃稅款處1倍罰款計94.6萬元；
·對其擔任法定代表人的兩戶企業(yè)未代扣代繳個人所得稅和非法提供便利協(xié)助少繳稅款各處0.5倍罰款，分別計0.51億元、0.65億元。
此前我在《法律分析：范冰冰逃稅免刑，真的是宗慶后拯救了范冰冰嗎？》已經指出，盡管范冰冰的行為已經觸犯《刑法》第201條逃稅罪（逃稅數(shù)額在5萬元以上，且占應納稅總額10%以上，即達到逃稅罪的立案追訴標準），最高可判7年有期徒刑，但只要及時補繳稅款、滯納金和罰款，就不再被追究刑事責任。這是符合2009年《刑法修正案（七）》對于逃稅罪新增的“初犯免責”條款。
不過，國家稅務總局的通告，引發(fā)了網(wǎng)友的爭議。網(wǎng)友的疑惑在于，范冰冰真的是初犯嗎？如果范冰冰長期逃稅，不管逃稅多少次，只要是第一次被查到，就是初犯嗎？初犯＝初查嗎？比如某人盜竊了十次，只有第十次被抓獲，這也能算是初犯嗎？
網(wǎng)友上述的疑惑，其實歸根結底，就是對“初犯”概念的爭議，即初犯到底是第一次實施犯罪行為，還是第一次被定罪呢？事實上，這在司法實踐中，也是一個有爭議的問題，最根本的原因在于——
刑法對“初犯”概念沒有明確定義
“初犯”這一概念，是相對于“再犯”“累犯”而言的，經常出現(xiàn)在公安機關、人民法院和人民檢察院的刑事司法文書，及律師的辯護詞中。初犯是法院判決的酌定量刑情節(jié)，即沒有法律明文規(guī)定，審判機關在司法機關在司法實踐中自由裁量的量刑情節(jié)。而在未成年人犯罪案件中，初犯是法定量刑情節(jié)，即法律明文規(guī)定在量刑時應當予以考慮的情節(jié)。
但是，我國的刑法及司法解釋，卻并沒有對初犯的概念作出明確的規(guī)定。因此，在司法實踐中，具體適用初犯情節(jié)時，司法機關往往按照其主觀理解來認定，有的把初犯認定為第一次實施犯罪行為，有的把初犯認定為第一次被定罪，導致各地司法不統(tǒng)一，影響了法律的公正性和權威性。
有人認為初犯應當是指“第一次實施犯罪行為”，理由是初犯之所以作為酌定量刑情節(jié)，是考慮到初犯的社會危害性低，具有更大的改造可能性，因此在量刑時可以酌情給予適當?shù)膹妮p、減輕或免予處罰。而如果行為人在第一次被抓獲前多次實施犯罪行為，其社會危害性就比較大，改造可能性降低，就不應當適用初犯。
有人認為不論此前實施了多少次犯罪行為，只要是“第一次被定罪”，就是初犯。理由是基于“無罪推定”原則。《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！奔热辉诜ㄔ号袥Q前，行為人的行為尚未被認定為犯罪，直到被法院判決生效后，才確定有罪，那么，初犯就應當是第一次被定罪。
譬如，某人曾十次實施盜竊行為，在第十次被抓獲。法院并不會判決其十個盜竊罪，而只會判決一個盜竊罪，其盜竊十次，只會作為量刑情節(jié)。他就是第一次被定罪的初犯。
我比較認同第二種看法，即“初犯”應當指“第一次被定罪”。因為如果在法院判決之前，就將行為人的行為認定為犯罪，就等于在未經審判就肯定了其罪犯身份，違背了“無罪推定”原則。
刑法原文以“排除條款”明確了逃稅罪免責條件
我們如果不去糾結法理上的爭論，其實，回到2009年《刑法修正案（七）》逃稅罪原文，就會發(fā)現(xiàn)規(guī)定的很明確，初犯就是初查。
所謂“初犯免責”是法學界對免責條款的總結，《刑法修正案（七）》逃稅罪原文并未出現(xiàn)“初犯”二字，而是用排除條款明確了免責的適用條件：
“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外?！?/p>
根據(jù)上述免責條款，有逃稅行為，且達到了立案標準，但只要補繳稅款、滯納金和罰款，就不予追究刑事責任。但排除了兩種情況：第一種是五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰，第二種是被稅務機關給予二次以上行政處罰。
上述第一種情況，即5年內因為逃稅行為被定罪，而非第一次實施犯罪（逃稅）行為。而第二種情況，兩次被稅務機關給予行政處罰，按照前后文義，應當指因逃稅行為被稅務機關處罰，那就是說，如果此前5年內并沒有因逃稅被刑事處罰，第一次被稅務機關查獲逃稅行為不會被追究刑事責任，第二次也不會被追究刑事責任，只有當?shù)谌伪徊楂@逃稅行為時（而非第三次實施逃稅行為），且符合第一款規(guī)定的金額和比例，才會被追究刑事責任。
根據(jù)《稅收征收管理法》第63規(guī)定：“對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
根據(jù)《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第57條對逃稅罪的規(guī)定：“涉嫌下列情形之一的，
應予立案追訴：（一）納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款，數(shù)額在五萬元以上并且占各稅種應納稅總額百分之十以上，經稅務機關依法下達追繳通知后，
不補繳應納稅款、不繳納滯納金或者不接受行政處罰的?！?/p>
從中可以看出，逃稅罪是行政處罰前置的，相關案例也表明，未經稅務機關處理的逃稅案件，司法機關不得直接追究行為人的刑事責任。
逃稅罪是側重懲罰犯罪還是保障稅收？
我國現(xiàn)行《刑法》400多個罪名中，一個行為符合犯罪構成要件，卻可以以接受過行政處罰為由，不予追究刑事責任，這是《刑法》惟一的一條去罪化條款。
由此可見，立法機關對于逃稅罪的入罪是相當寬容的。除了兩種有逃稅行為且屢教不改的情形之外，通常情況下，納稅人只要補繳稅款、滯納金和罰款，就能免于牢獄之災。
這涉及到一個立法理念的問題，即設置逃稅罪的目的，到底是側重懲罰犯罪，還是側重保障稅收呢？顯然，從2009年《刑法修正案（七）》開始，立法機關的理念從側重前者轉向了側重后者。
2009年《刑法修正案（七）》出臺時，時任全國人大常委會法工委刑法室副主任的黃太云教授曾對該條文的增加“初犯免責”做了說明：
“目前偷稅罪規(guī)定的負作用大。企業(yè)如偷稅達到一定數(shù)額、比例，不管企業(yè)是否積極補交稅款和滯納金，接受罰款，都可將企業(yè)老總定罪，結果企業(yè)可能慢慢垮了，國家稅收少了稅源；企業(yè)破產了，工人下崗需要重新安置，給國家和政府增添了新的負擔等?！?/p>
從中可以看出，立法機關認為，設立逃稅罪的首要目的是維護國家的稅收利益，鞏固國家的稅源。立法機關認為，逃稅者侵犯的是國家的稅收征管制度，只要經稅務機關查獲后補繳，就履行了納稅義務，社會危害性就降低了。立法機關對逃稅罪增加“初犯免責”條款，就能鼓勵涉嫌逃稅的企業(yè)和個人盡快補繳，保障國家稅收，降低稅務機關的稽查執(zhí)法成本。否則，立法機關擔心出現(xiàn)這樣一種情況，雖然將逃稅者判刑，但稅款卻收不上來。如果補繳稅款還是要坐牢，逃稅者籌款補繳的動力就沒有那么強了。
可以這么認為，“初犯免責”條款是立法機關為了更好的保障國家稅收利益的實現(xiàn)，而在立法上采取的一種策略。
“初犯免責”條款沒有數(shù)額限制
范冰冰逃稅補繳后不予刑事處罰，之所以引起輿論的質疑，在于涉案金額高達8.83億元。
但是，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，“初犯免責”的范圍，確實沒有數(shù)額限制。《刑法》對于逃稅罪，分為兩檔刑期：逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
根據(jù)《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕33號）規(guī)定，“數(shù)額較大”的標準為1萬元，“數(shù)額巨大”則未作規(guī)定。原《刑法》第201條則規(guī)定“數(shù)額巨大”為10萬元。
也就是說，不論逃稅金額是數(shù)額較大還是數(shù)額巨大，乃至如范冰冰逃稅案涉及稅款高達數(shù)億元，只要經過稅務機關查處并及時補繳，都適用“初犯免責”條款。
逃稅1萬元和逃稅1億元，顯然行為人的主觀惡性、社會危害性有很大的不同，但都可以同等享受初犯免責的待遇，這確實會給公眾一種強烈的不公正感。這就需要立法機關在修法時平衡懲罰犯罪和保障稅收之間的關系，以消弭公眾的疑惑。
周筱赟寫于2018年10月17日－18日
【作者簡介】
周筱赟，供職于廣強律師事務所，專注稅務犯罪辯護與研究。
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