2018年11月10日，司法部發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用為民營企業(yè)發(fā)展營造良好法治環(huán)境的意見》，明確“組織律師服務(wù)民營企業(yè)專項活動，在2018年底前為重點民營企業(yè)開展一次全面法治體檢，將法律保護關(guān)口前移，幫助民營企業(yè)有效預防和化解法律風險?！?br>
意見一出，引起律師和民營企業(yè)的關(guān)注，同時也引發(fā)了討論。什么是法治體檢？如何進行法治體檢？法治體檢的標準是什么？
筆者你通過不同視角分析法治體檢應(yīng)有的含義，擬此文與同行和社會各屆交流討論。
一、從改革開發(fā)民營經(jīng)濟發(fā)展的歷史看法治體檢
（一）民營企業(yè)發(fā)展
我國當代民營企業(yè)，隨著改革開放的進程，從無到有，從小到大，從弱到強，從國內(nèi)到國際，實現(xiàn)了快速發(fā)展，經(jīng)濟實力大大提升，競爭地位不斷提高。民營企業(yè)在國民經(jīng)濟中的作用顯著增強，已經(jīng)發(fā)展成為社會經(jīng)濟發(fā)展的重要支撐力量。數(shù)據(jù)顯示，“民營企業(yè)對我國GDP貢獻率高達60%以上，提供了80%的城鎮(zhèn)就業(yè)崗位，吸納了70%以上的農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力，新增就業(yè)90%在民營企業(yè)，來自民營企業(yè)的稅收占比超過50%?！?br>
（二）民營企業(yè)活力
2014年以來，“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”、商事制度改革、簡政放權(quán)等措施，極大激發(fā)了民間創(chuàng)業(yè)熱情，大量創(chuàng)新型民營企業(yè)應(yīng)運而生，為經(jīng)濟發(fā)展注入了新活力。
2014年商事制度改革以來，新登記企業(yè)保持較快增長勢頭，每年以超過23%的速度增長，2016年全年新登記企業(yè)552.8萬戶，平均每天新登記企業(yè)達1.51萬戶。截至2015年底，私營企業(yè)由2011年的967.68萬戶增長到1908.23萬戶，接近翻番。全國登記個體工商戶由2011年的3756.47萬戶增長到5407.92萬戶，增長43.96%。2015年10月1日，“三證合一”“一照一碼”登記制度改革全面實施，當年11月、12月全國新登記企業(yè)數(shù)量連創(chuàng)新高，分別達到46萬戶、51.2萬戶。據(jù)統(tǒng)計，在新登記的企業(yè)中，96%屬于民營小微企業(yè)。目前，私營企業(yè)數(shù)量已占全部企業(yè)數(shù)量的85%左右。
（三）民營企業(yè)治理
規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和管理制度是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障。隨著民營企業(yè)的發(fā)展壯大，部分民營企業(yè)按照《公司法》的要求，建立起了相應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計，民營企業(yè)500強中96%以上的企業(yè)建立了現(xiàn)代企業(yè)制度，但許多民營企業(yè)，特別是中小民營企業(yè)仍未建立現(xiàn)代企業(yè)制度。
公司治理結(jié)構(gòu)不健全，突出表現(xiàn)在：
一是家族式治理模式較多。民營企業(yè)的典型組織架構(gòu)是以企業(yè)創(chuàng)始人為集權(quán)核心治理結(jié)構(gòu)，家族成員在企業(yè)中擔任主要管理者角色。企業(yè)的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)均由家族內(nèi)部成員控制，缺乏來自內(nèi)外有效的監(jiān)控、反饋和制約，導致民營企業(yè)戰(zhàn)略決策的正確性和準確性大打折扣，甚至造成重大失誤，導致企業(yè)破產(chǎn)倒閉。
二是企業(yè)運行大多靠親情。許多民營企業(yè)內(nèi)部職能的運作很大程度上依靠家族成員之間形成的一系列非正式制度、行為，“人治”色彩濃厚，以人情代替制度，缺乏科學有效的治理機制，易造成經(jīng)濟損失，甚至因分配不公而使企業(yè)運行低效，內(nèi)部交易成本上升。
（四）民營企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)
1、企業(yè)失信頻發(fā)，公眾形象滑坡
由于部分民營企業(yè)的趨利性，環(huán)境污染、不遵守勞動法、山寨產(chǎn)品、虛假宣傳、誠信度低，負面形象一度使民營企業(yè)的公眾形象受損。媒體公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2016年1月～10月期間，僅溫州、杭州兩地因企業(yè)失信而上“黑名單”的企業(yè)數(shù)量暴增40多萬，鄭州暴增26萬多，比此前十多年失信企業(yè)的累計數(shù)量高出數(shù)倍。就全國范圍來講，從2015年到2016年新增的失信“黑名單”企業(yè)已逾三千萬之多，由此卷入企業(yè)主、股東及連帶責任人錄入失信“黑名單”或超過一億人以上。在員工權(quán)益保護方面，除大型民營企業(yè)、上市民營企業(yè)外，許多民營企業(yè)存在用工不規(guī)范、拖欠工資、勞動強度大、工作時間長、拒繳“五險一金”、隨意辭退等現(xiàn)象。
2、可持續(xù)發(fā)展能力差
公司治理結(jié)構(gòu)不健全、創(chuàng)新投入不足，運作方式不規(guī)范等使民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力受到嚴重挑戰(zhàn)，造成企業(yè)壽命較短，難逃“富不過三代”的魔咒。第一代創(chuàng)始人退出、身故后，出現(xiàn)繼承權(quán)爭奪，使企業(yè)陷入股權(quán)重新分配，管理權(quán)混戰(zhàn)之中，造成企業(yè)分裂甚至破產(chǎn)倒閉。
據(jù)媒體披露的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，北京中關(guān)村“電子一條街”5000家民營企業(yè)，生存時間超過5年的只有430家，其余91.4%的企業(yè)已不復存在，生存期超過8年的企業(yè)僅占3%左右。根據(jù)對浙江省1988年注冊的1035余家企業(yè)生存周期的調(diào)查結(jié)果顯示，浙江民營企業(yè)的平均壽命為3.44年。生命年限短于5年的企業(yè)比例超過77.7%，其中壽命在1年年以下的占比15.28%，1～3年的企業(yè)比重最大，占32.7%；3～5年生命周期的企業(yè)比例為29.72%，5年以上的企業(yè)數(shù)目較少，占22.3%。而國外民營企業(yè)平均生命周期為12.5年，其中有不少跨國企業(yè)已有超過百年的成長史。
（五）民營企業(yè)發(fā)展面臨的新機遇
面對世界經(jīng)濟的百年變局，我國經(jīng)濟增長方式正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，市場新機會不斷涌現(xiàn)。民間資本市場準入放寬（法無禁止即準入），民營企業(yè)發(fā)展的制度環(huán)境、政策環(huán)境持續(xù)向好（破除“三重門”），營商環(huán)境大大改善（馬上辦、網(wǎng)上辦、就近辦、一次辦），“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟帶戰(zhàn)略等國家重大戰(zhàn)略、PPP、混合所有制改革、軍民融合戰(zhàn)略等重大舉措為民營企業(yè)發(fā)展帶來新機遇。
綜上所述，經(jīng)過四十年改革開放，中國民營經(jīng)濟進入到新的發(fā)展階段，在全面依法治國的背景下，企業(yè)必須建立長期發(fā)展戰(zhàn)略，完善治理結(jié)構(gòu)，依法經(jīng)營。這樣，企業(yè)除自身重視以外，需要外部律師提供相應(yīng)的支持性的服務(wù)。
二、從公司治理制度的發(fā)展看法治體檢
（一）民營企業(yè)治理的法律基礎(chǔ)
自《中華人民共和國公司法》頒布以后，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，進行了多次修改，在企業(yè)自治與政府監(jiān)管方面不斷尋求新的平衡，為企業(yè)自治管理提供了法律基礎(chǔ)和前提，同時《中華人民共和國合伙企業(yè)法》頒布、修訂，《中華人民共和國個人獨資經(jīng)營企業(yè)法》的頒布修訂，為民營企業(yè)多樣化發(fā)展提供了空間。
在企業(yè)經(jīng)營方面，除了企業(yè)經(jīng)營方面以外，《中華人民共和國政府采購法》為民營企業(yè)提供平等機會，而《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》對民營企業(yè)發(fā)展和促進，提供法律保障。
（二）民營企業(yè)經(jīng)營控制的規(guī)章
2008年5月，財政部會同證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會制定了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》財會[2008]7號，自2009年7月1日起在上市公司范圍內(nèi)施行，鼓勵非上市的大中型企業(yè)執(zhí)行。
《基本規(guī)范》將內(nèi)部控制的目標確定為“合理保證企業(yè)經(jīng)營管理合法合規(guī)、資產(chǎn)安全、財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整，提高經(jīng)營效率和效果，促進企業(yè)實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略?！?br>
《基本規(guī)范》要求“企業(yè)應(yīng)當加強法制教育，增強董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員和員工的法制觀念，嚴格依法決策、依法辦事、依法監(jiān)督，建立健全法律顧問制度和重大法律糾紛案件備案制度。”
《基本規(guī)范》要求“企業(yè)應(yīng)當根據(jù)設(shè)定的控制目標，全面系統(tǒng)持續(xù)地收集相關(guān)信息，結(jié)合實際情況，及時進行風險評估?！?br>
2017年6月29日，財政部印發(fā)《小企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范(試行)》財會〔2017〕21號，小企業(yè)規(guī)范規(guī)定：本規(guī)范適用于在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的、尚不具備執(zhí)行《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其配套指引條件的小企業(yè)。小企業(yè)的劃分標準按照《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》執(zhí)行。執(zhí)行《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其配套指引的企業(yè)集團，其集團內(nèi)屬于小企業(yè)的母公司和子公司，也應(yīng)當執(zhí)行《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其配套指引。企業(yè)集團、母公司和子公司的定義與《企業(yè)會計準則》的規(guī)定相同。
《小企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范(試行)》確定“小企業(yè)內(nèi)部控制的目標是合理保證小企業(yè)經(jīng)營管理合法合規(guī)、資金資產(chǎn)安全和財務(wù)報告信息真實完整可靠”，規(guī)定“小企業(yè)主要負責人對本企業(yè)內(nèi)部控制的建立健全和有效實施負責”，要求“小企業(yè)應(yīng)當定期開展系統(tǒng)全面的風險評估。在發(fā)生重大變化以及需要對重大事項進行決策時，小企業(yè)可以相應(yīng)增加風險評估的頻率?！?br>
根據(jù)上述要求，建立企業(yè)控制制度，防控和管理法律風險是企業(yè)決策層、管理層的責任。
（三）民營企業(yè)致力與風險控制的標準
為執(zhí)行《基本規(guī)范》，原國家質(zhì)監(jiān)局《風險管理原則與實施指南》GB／T 24353--2009、《公司治理風險管理指南》GB／T 26317—2010、《企業(yè)法律風險管理指南》GB/T27914-2011等國家標準，為企業(yè)控制風險特別是公司治理和企業(yè)法律風險提供了標準范式。
根據(jù)國家標準化管理委員會批準GB/T27914-2011《企業(yè)法律風險管理指南》國家標準第1號修改單（自2013年12月1日起實施），修改條款6.3為：
6.3企業(yè)法律風險管理的組織機構(gòu)及職能
企業(yè)應(yīng)設(shè)立專門的法律事務(wù)管理機構(gòu)或者崗位，并明確其法律風險管理職責，具體包括但不限于：
明確本企業(yè)法律事務(wù)管理機構(gòu)或崗位的人員組成。大型企業(yè)應(yīng)建立總法律顧問制度，設(shè)置企業(yè)總法律顧問，全面負責企業(yè)的法律風險管理工作；其他企業(yè)根據(jù)自身條件和管理需求，必要時可設(shè)置企業(yè)總法律顧問。
需要指出的是，根據(jù)這些標準，公司治理以及法律風險控制的責任主體都是企業(yè)治理層或者管理層，具體的執(zhí)行機構(gòu)是法律事務(wù)管理機構(gòu)。
三、從律師的服務(wù)定位看法治體檢
（一）提供鑒證性法律服務(wù)是律師事務(wù)所的一項重要職能
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)的通知》(國辦發(fā)〔1999〕92號)，確定，對鑒證類中介組織進行清理。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)與政府部門實行脫鉤改制的意見》規(guī)定：經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)是指：利用專業(yè)知識和專門技能對經(jīng)濟組織或經(jīng)營者的經(jīng)濟活動及有關(guān)資料進行鑒證，發(fā)表具有證明效力的意見，實行有償服務(wù)并承擔相應(yīng)法律責任的機構(gòu)或組織；利用專業(yè)知識和專門技能接受政府部門、司法機關(guān)的委托，出具鑒證報告或發(fā)表專業(yè)技術(shù)性意見，實行有償服務(wù)并承擔法律責任的機構(gòu)或組織；利用專業(yè)知識和專門技能，為經(jīng)濟組織或經(jīng)營者代理委托事項，出具證明材料，實行有償服務(wù)并承擔相應(yīng)法律或其他責任的機構(gòu)或組織。
《關(guān)于進一步明確經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)清理整頓范圍的通知》進一步明確：根據(jù)我國社會中介行業(yè)發(fā)展的實際情況，并借鑒國際經(jīng)驗，在這次清理整頓中，將經(jīng)濟鑒證類社會中介行業(yè)，按照所需專業(yè)知識基礎(chǔ)的不同，分為三類，一是以財務(wù)會計相關(guān)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)；二是以房地產(chǎn)、工程技術(shù)相關(guān)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)；三是以法律相關(guān)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)。其中，以法律相關(guān)知識為基礎(chǔ)的行業(yè)具體包括：律師、公證、基層法律服務(wù)、專利代理、商標代理、版權(quán)代理、社會法律咨詢服務(wù)等。凡屬于以上所列清理整頓范圍的經(jīng)濟鑒證類社會中介行業(yè)的主管部門和行業(yè)組織，都應(yīng)當認真貫徹執(zhí)行國務(wù)院有關(guān)經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)清理整頓和脫鉤改制方面的文件，積極主動開展所屬行業(yè)清理整頓和脫鉤改制工作。
根據(jù)這些文件規(guī)定，律師事務(wù)所被定義為為市場提供鑒證性服務(wù)的社會組織。證券發(fā)行、上市等服務(wù)過程中律師提供的相關(guān)服務(wù)均屬于這一類型的服務(wù)。
（二）律師專業(yè)意見的特定化
2016年，中辦國辦印發(fā)的《關(guān)于深化律師制度改革的意見》提出，“充分發(fā)揮律師在依法管理經(jīng)濟社會事務(wù)中的重要作用，把律師專業(yè)意見作為特定市場經(jīng)濟活動的必備法律文書”。
（三）法治體檢外部性
司法部發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用為民營企業(yè)發(fā)展營造良好法治環(huán)境的意見》規(guī)定：組織引導律師積極服務(wù)民營企業(yè)，“圍繞促進依法經(jīng)營、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系、營造法治環(huán)境，引導律師積極參與企業(yè)決策論證，提供法律咨詢、權(quán)益保護等服務(wù)，促進依法辦企”。同時確定，“組織律師服務(wù)民營企業(yè)專項活動，在2018年底前為重點民營企業(yè)開展一次全面法治體檢”并將結(jié)果定位于“幫助民營企業(yè)有效預防和化解法律風險”。
同時鑒于《基本規(guī)范》規(guī)定“企業(yè)應(yīng)當將內(nèi)部控制相關(guān)信息在企業(yè)內(nèi)部各管理級次、責任單位、業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)之間，以及企業(yè)與外部投資者、債權(quán)人、客戶、供應(yīng)商、中介機構(gòu)和監(jiān)管部門等有關(guān)方面之間進行溝通和反饋?！惫P者認為司法部部署的民營企業(yè)法治體檢屬于法律鑒證性執(zhí)業(yè)行為，法律體檢應(yīng)當是對企業(yè)落實《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》以及《小企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范(試行)》的一次全面檢查。
（四）體檢報告的可信性
司法部律師工作局局長周院生11月14日在新聞通氣會上表示：此次“法治體檢”專項活動，律師服務(wù)團隊要深入重點民營企業(yè)“一對一”提供“法治體檢”服務(wù)，其內(nèi)容包括：了解企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和依法治理情況，分析企業(yè)法律需求和風險點，幫助查找制度漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，健全法律風險預警防范和矛盾化解機制。
周院生局長還指出：對不能即時解決的問題，應(yīng)從專業(yè)角度提出合規(guī)應(yīng)對措施或合理化建議，幫助企業(yè)健全治理結(jié)構(gòu)，增強風險防范能力；對涉及法律修改、政策調(diào)整及需要有關(guān)部門解決的問題，應(yīng)認真研究并提出工作建議，通過司法行政機關(guān)和律師協(xié)會向有關(guān)方面反映。
筆者認為，定義”法治體檢“要實現(xiàn)兩個方面作出平衡：一是要保持法治過程以及體檢報告的一致性、可比性，二是要在法治體檢報告中提供對使用者更相關(guān)的信息以增加法治體檢報告的價值。在律師法執(zhí)行了法治體檢工作的情況下，保持法治體檢報告的一致性，將有助于使用者更容易識別已按照律師執(zhí)行準則的法治體檢工作，從而增強法治體檢報告的可信性，同時也有助于使用者理解和識別發(fā)生的異常情況。
通過上述不同視角的觀察，筆者認為法治體檢應(yīng)當充分發(fā)揮律師的專能力，確保律師法治體檢報告的鑒證性作用。以此為基礎(chǔ)，考慮法治央企、法治國企建設(shè)以及企業(yè)法治建設(shè)成果的評價、社會誠信體系建設(shè)等因素，建議將”企業(yè)法治體檢“定義為：企業(yè)法治體檢是律師事務(wù)所接受委托或者指派，對特定基準日企業(yè)法律風險控制設(shè)計與運行的有效性，企業(yè)形成的重要法律文件、法律行為的合法性進行的調(diào)查、檢查、評估并作出整體評價報告的過程。
