最近我應朋友的邀請看了《 Patent Absurdity: how software patents broke the system 》，《何其荒謬，軟件專利是如何破壞整個專利體系的》，它是一部獲得自由軟件基金會（FSF）贊助的[紀錄片]
專利盛行之前#
軟件的產(chǎn)權保護一直以來有兩種不同的方式，一則是將軟件作為一種著作權來保護，另外就是將軟件的作為專利來保護的。著作權是在軟件完成后產(chǎn)生的，世界上大多數(shù)國家是采用自愿登記的原則來對軟件著作權登記的，以此起到類似于公證的作用。理論上不登記同樣也是享有著作權的，但是權利證明難度較大。然而即便是登記了，其他人看見了你的代碼后，對你的代碼使用另外一種語言編寫，完全可以避免侵犯你的著作權。著作權英文叫copyright，有人叫它版權，個人建議翻譯成中文“復制的權利”，這樣便能更好的去理解。著作權的保護只能在法律上制止他人對你軟件的直接復制。而現(xiàn)實中侵犯你權利的人不一定都是只會COPY的小商販，很可能對遇上有能力的團伙甚至國際化的大公司。一只企鵝的大腳丫隨時可能把他人辛苦創(chuàng)造出來的智力成果踩碎，重新組裝成自己下的蛋。
專利的發(fā)展
計算機發(fā)展的早期，軟件的價值還沒有被大眾認可，以著作權的方式來保護尚可。隨著計算機的大發(fā)展，軟件發(fā)展帶來的巨大價值，不可避免的產(chǎn)生了軟件著作權廣泛被侵犯。各個國家和企業(yè)都會尋求對自己智力成果更好的保護方式。在這一探索過程中，軟件專利制度是一種廣泛的被實踐卻并不太好的選擇。專利保護比較著作權保護的力度更大，權利范圍更廣。專利（Patent）可以不僅保護你編寫的代碼，還能夠保護你的代碼背后更抽象的東西--process（有翻譯成算法的，也有處理方法）。
專利權與著作權在登記上就有很大的不同，專利是登記才生效的，我們律師在專利申請過程花個2到3年也是很正常的情況，從專利公開到取得專利權至少也要將近一年時間。軟件的迭代非常重要，現(xiàn)實中的軟件必然是要切合客戶需要不斷迭代、要經(jīng)過程序猿的無數(shù)次打磨才能成為優(yōu)秀的軟件。在專利公開后，程序員醉心于代碼打磨產(chǎn)品的時間，市場會發(fā)生什么，沒人會知道。我只知道風險一定會隨著時間劇增。
權利的保護范圍
申請專利必須要有權利說明書，明確界定專利權的保護范圍。這正是電影里提到的問題。軟件語言是非常精確的，同樣的代碼可以在不同的電腦上運行出同樣的效果。但申請專利使用的語言卻不是這樣。在今任何人類使用的語言，無論是漢語還是英文，都無法準確表述專利權的邊界，導致常常巨大的爭議?，F(xiàn)實中出現(xiàn)了非常多此類的專利權糾紛，本律師對此是非常不滿意的。解決糾紛的公開方式就是兩種，一是行政手段，二是法律訴訟與仲裁。行政執(zhí)法的成本并不低，在許多地方連立案都是個大問題，更別說是立案之后如何。一年到頭，行政部門處理案件都是一個拿不上臺面的數(shù)據(jù)，具體多少一般律師也只能猜到看不到。于是，國家層面往往會組織“雷雨”、“天網(wǎng)” 等等專項的知識產(chǎn)權執(zhí)法活動，刷幾下存在感。第二種方式才是主流，每年大量的知識產(chǎn)權案件都是有法院來處理的。專利設立之初權利范圍界定不清的問題，到了基層法院或是仲裁庭一樣難以解決。專利類案件的二審上訴非常之多，幾乎沒有經(jīng)過二審就結案的。被告雙方對于權利的認識差別太大，法院怎么判決都很容易引發(fā)一方的不服。這種糾紛解決機制成本實在太高，實際是訴訟資源的一種浪費。
專利的變異
產(chǎn)權要流通最需要它的地方才能發(fā)揮最大的效率。軟件專利作為一種知識產(chǎn)權，卻難以順暢的流通。原因之一想購買軟件專利的人其實很難確定會不會侵犯到他人的權利。對于購買軟件的效果沒有穩(wěn)定可期待的預期。導致軟件專利許可的數(shù)量一直都不太大。在充分的市場博弈之下，市場參與者終于意識到：軟件專利是一種無法準確界定權利范圍，但能夠威脅到競爭者的有效手段。最終在軟件專利盛行的國度，擁有大量的軟件專利成為大公司間以相互威脅方式來保護自己。然而，這種情勢之下留給那些真正擁有創(chuàng)造力的小公司來說就存在巨大的風險。小公司的新軟件很難明確沒有侵犯某項專利。真正到了訴訟程序，小公司直接被逼破產(chǎn)都有可能。國內(nèi)很多小公司沒有法律保護的意識，即便有想到卻承擔不起巨大的法律成本。
專利的過度保護成為了先發(fā)展起來大公司的制度紅利，但是從整個社會來看，創(chuàng)新才是創(chuàng)造財富發(fā)展生產(chǎn)力的唯一源泉。哪些占有專利的大公司真的還有巨大的創(chuàng)造力嗎？從歷史上看恐怕難以樂觀。
專利最重要的是新穎性
電影中提到的RAR算法是有專利的,但是專利必須新穎性、創(chuàng)造性和實用性。專利的取得方式還是比較單一，國內(nèi)外都是由專利局來認定的。申請發(fā)達國家專利要求比較嚴格，但是普遍更加公正和公開。RAR的壓縮算法及其格式主要是基于兩個以色列科學家的數(shù)學論文，并不是一種全新的算法，process顯然是不具備的新穎性的。
這里面的問題在于現(xiàn)今的專利審查制度有巨大的缺陷，專利權的獲得太過依賴低效的行政機構，沒有能充分發(fā)揮市場主體的力量來審查專利是否具有新穎性。再看看國內(nèi)，到底有多少抄襲來的專利，軟件專利的申請幾乎沒有因第三人抗議而終止的。有良知的專利人，不應該依附于落后的制度茍活，應當發(fā)現(xiàn)問題去尋求改變。
對未來的期待
Linus T,曾經(jīng)表示軟件不應該有專利。
我基于對他的一貫仰慕，贊同他的這個觀點。但是考察沒有專利以前的時代，對軟件這樣的智力成果保護明顯不足,我們必然需要有更好的制度來保護知識產(chǎn)權，同時也要減少專利流氓（patent trolls）。一句話：保護不夠剽竊當?shù)?，保護過度濫訴橫行。但愿政策制定者們有足夠的謙卑，能在真實的市場活動中發(fā)現(xiàn)出軟件專利的合理邊界并確認它們，造福更多的人。
軒律