-----------關(guān)于公司法定代表人的十五個(gè)問(wèn)題之三

今日關(guān)鍵詞：【法定代表人】 【選任】【更換】【登記】

近期，有好幾個(gè)客戶咨詢關(guān)于公司法定代表人的問(wèn)題，計(jì)劃結(jié)合公司法的研究，對(duì)公司法定代表人相關(guān)的十五個(gè)問(wèn)題進(jìn)行一番梳理，今天是第三篇。

法定代表人一般由大股東擔(dān)任或者由大股東委派的人擔(dān)任，法定代表人往往掌握著公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，從而實(shí)際控制著公司，又因其與公司的代表關(guān)系，導(dǎo)致其權(quán)限過(guò)大，如果不加以監(jiān)督、控制，容易做出有損公司、公司其他股東利益的事，所以法定代表人的選任及變更是公司股東最為關(guān)心的事之一。

一、法定代表人的選任

《公司法》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！币虼耍镜姆ǘù砣酥荒茉诠镜亩麻L(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理的人員中選任。公司法定代表人的產(chǎn)生有三個(gè)途徑：股東會(huì)選任、董事會(huì)選任以及根據(jù)公司章程規(guī)定的其他方式選任。實(shí)務(wù)中，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司一般不設(shè)董事會(huì)，只設(shè)一名執(zhí)行董事。執(zhí)行董事是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，所以執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣擞晒蓶|會(huì)選任。

二、法定代表人之登記及其效力

《公司法》第13條規(guī)定“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！薄豆镜怯洍l例》第9條規(guī)定，法定代表人的姓名屬于登記事項(xiàng)?！镀髽I(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第3條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人（以下簡(jiǎn)稱法定代表人）經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法定代表人資格。

登記是法定代表人產(chǎn)生對(duì)外效力的條件，第三人可以基于該登記而信賴該被登記的人士有權(quán)代表該公司。這種信賴可以有效持續(xù)至該法定代表人之登記被變更時(shí)止，包括在該法定代表人被免去董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或總經(jīng)理職務(wù)后至法定代表人變更登記完成之日的期間內(nèi)。法定代表人經(jīng)公司生效決議確定更換后，不登記則不生對(duì)抗第三人效力。

公司法定代表人的變更屬于內(nèi)部法律關(guān)系的變更，應(yīng)當(dāng)遵循私法自治的原則，只要公司內(nèi)部按照章程的規(guī)定形成變更的決議或決定，就在公司內(nèi)部產(chǎn)生法律效力，發(fā)生法定代表人變更的法律效果。在公司內(nèi)部，在新的法定代表人被確定之后，即便其尚未被登記，則新的法定代表人在公司內(nèi)部已經(jīng)能夠取代了仍登記在冊(cè)的法定代表人，并在特定范圍內(nèi)取得了有效的對(duì)外代表權(quán)（如代表公司簽署變更原來(lái)法定代表人的權(quán)力）。登記公示旨在對(duì)外保護(hù)第三人，對(duì)內(nèi)（即對(duì)公司、股東和其他高管等）而言，法定代表人之登記不具有相應(yīng)的約束力。

三、法定代表人的更換

（一）變更登記的程序

1、股東會(huì)或董事會(huì)作出決議

公司變更法定代表人根據(jù)公司章程的規(guī)定需要由股東會(huì)或董事會(huì)作出決議，所以想變更有效，決議本身得合法，因此股東會(huì)或董事會(huì)的召集程序、表決程序以及決議的內(nèi)容不得違反公司法及公司章程的規(guī)定。

如果原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會(huì)或者董事會(huì)不能依照法定程序召開(kāi)的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多，或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會(huì)議，依法作出決議。

2、申請(qǐng)變更登記

公司法定代表人的變更，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。工商行政管理機(jī)關(guān)為公司的登記機(jī)關(guān)。

（1）申請(qǐng)變更登記的期限

公司應(yīng)當(dāng)自法定代表人變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。如果未在上述期限內(nèi)申請(qǐng)變更登記，公司登記機(jī)關(guān)不予受理，同時(shí)責(zé)令申請(qǐng)人限期重新作出變更決議或者決定，并在30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。未在規(guī)定期限內(nèi)申請(qǐng)變更登記的，可能會(huì)遭受行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，還會(huì)被撤銷企業(yè)登記，吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

（2）申請(qǐng)變更登記需要提交的材料

根據(jù)2014年《公司登記管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定：公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件?！?/p>

根據(jù)1999年《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第6條規(guī)定：企業(yè)法人申請(qǐng)辦理法定代表人變更登記，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）對(duì)企業(yè)原法定代表人的免職文件；（二）對(duì)企業(yè)新任法定代表人的任職文件；（三）由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)。

2009年國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā)《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》中對(duì)法定代表人變更登記需要提交材料有更為明確的規(guī)定。

實(shí)務(wù)中，每個(gè)地方對(duì)于法定代表人的變更需要提交哪些材料可能會(huì)有所差異，所以得事先到注冊(cè)地的工商行政管理機(jī)關(guān)問(wèn)清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理機(jī)關(guān)會(huì)提供詳細(xì)的清單，對(duì)于相關(guān)決議的形式也可能會(huì)有所要求，有什么不清楚的也可以當(dāng)場(chǎng)咨詢。

（二）法定代表人更換司法實(shí)務(wù)中存在的主要問(wèn)題

1、公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)中的法定代表人是指原法定代表人還是擬任法定代表人？

2014年《公司登記管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定由法定代表人簽署變更登記申請(qǐng)書(shū)，這里的法定代表人并沒(méi)有明確是原法定代表人還是擬任法定代表人，1999年《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第6條則明確規(guī)定了由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)。

在法定代表人變更中，如果原法定代表人積極配合當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題，如果原法定代表人由于種種原因，甚至是故意不配合，在這種情形下還一定要求原法定代表人簽署變更申請(qǐng)書(shū)，既不合理，也缺乏可操作性，會(huì)使公司陷入僵局，甚至使變更變得不可能。所以原法定代表人不能或不愿簽署變更申請(qǐng)書(shū)時(shí)，可以由擬任法定代表人簽署變更登記申請(qǐng)書(shū)，實(shí)務(wù)中也是這么操作的。

2、公司法定代表人的變更是否需要修改公司章程

這個(gè)問(wèn)題是公司法定代表人變更時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到的問(wèn)題。根據(jù)《公司法》第25條及《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第18條規(guī)定，公司的法定代表人是公司章程必須記載事項(xiàng)，但是法律并沒(méi)有規(guī)定必須要在章程中記載法定代表人的姓名。

（1）如果公司章程中未記載法定代表人的姓名

如果公司章程中未記載法定代表人的姓名，只是在公司章程中規(guī)定：公司的法定代表人由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任，并不寫(xiě)明法定代表人的具體由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任。這種情形下公司法定代表人的變更就不涉及到公司章程的修改。

（2）如果公司章程中記載了法定代表人的姓名

在這種情形下如果公司法定代表人變更的，必然涉及到公司章程的修改，修改公司章程屬于股東會(huì)特別決議的事項(xiàng)，需要全體股東三之二以上表決權(quán)才能通過(guò)。

這里就出現(xiàn)了一個(gè)非常棘手的問(wèn)題：法定代表人的變更屬于股東會(huì)普通決議事項(xiàng)，只需過(guò)半數(shù)表決權(quán)通過(guò)即可，如果公司章程中記載了法定代表人姓名，變更法定代表人時(shí)必須變更公司章程，但變更公司章程需要三分之二以上的表決權(quán)才能通過(guò)。這樣就導(dǎo)致?lián)碛羞^(guò)半數(shù)表決權(quán)但不到三分之二表決權(quán)的股東，在公司原法定代表人不予配合的情形下想變更公司法定代表人變得不可能。所以公司在制定公司章程時(shí)一定要慎重考慮，是否有必要把法定代表人的姓名記載于公司章程中，如果在章程中記載了法定代表人的姓名，將來(lái)在變更公司法定代表人時(shí)就可能陷入僵局。

3、工商登記公示者與公司決議產(chǎn)生者不一致時(shí)在司法實(shí)務(wù)中如何處理

？

在發(fā)生“人人沖突”的情況下，在處理公司內(nèi)部爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)以股東會(huì)議為準(zhǔn)，法定代表人的變更屬于公司意志的變更，股東會(huì)決議新產(chǎn)生的法定代表人是公司訴訟意志代表人，因此股東會(huì)決議變更法定代表人的，即使工商登記未變更，不影響公司內(nèi)部變更新法定代表人意志的確定。但是在外部糾紛中，工商登記的法定代表人對(duì)外代表公司意志所進(jìn)行的民事法律行為，不影響作為證據(jù)效力的認(rèn)定。

此種情況的出現(xiàn)，一般為公司內(nèi)部發(fā)生控制權(quán)糾紛：一方是工商登記公示的代表，應(yīng)維護(hù)登記的公信力、保護(hù)外部第三人的信賴?yán)?；一方是公司?nèi)部經(jīng)法定程序合意變更的代表，亦需尊重和保護(hù)公司意思自治的法律效力。二者如何平衡，最高法院在多起案件中的裁判觀點(diǎn)可供參考。

在“北京公達(dá)房地產(chǎn)有限責(zé)任公司訴北京祥和三峽房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同糾紛案”【案號(hào)：（2009）民提字第76號(hào)；載《最高人民法院公報(bào)·裁判文書(shū)選登》（2010卷）】中，最高法院認(rèn)為：“劉某作為開(kāi)發(fā)公司法定代表人與房產(chǎn)公司簽訂項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)，劉某雖已被開(kāi)發(fā)公司上級(jí)單位停止工作，但直至1995年4月22日，工商登記才將開(kāi)發(fā)公司法定代表人劉某變更為張某。即劉某在簽訂案涉協(xié)議時(shí)，開(kāi)發(fā)公司工商登記上劉某仍系該公司法定代表人。劉某以法定代表人身份與房產(chǎn)公司簽訂協(xié)議符合企業(yè)法人對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)的形式要件，且該協(xié)議也加蓋了開(kāi)發(fā)公司公章，故案涉協(xié)議應(yīng)依法成立并生效。劉某在簽訂協(xié)議時(shí)雖已被其上級(jí)單位決定停止職務(wù)，但該決定屬開(kāi)發(fā)公司內(nèi)部工作調(diào)整，劉某代表開(kāi)發(fā)公司對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)的身份仍應(yīng)以工商登記的公示內(nèi)容為依據(jù)。不能以其公司內(nèi)部工作人員職務(wù)變更為由，否認(rèn)其對(duì)外代表行為的效力?！?/p>

在“大拇指環(huán)保科技集團(tuán)（福建）有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛案”【案號(hào)：（2014）民四終字第20號(hào)；載《最高人民法院公報(bào)·裁判文書(shū)選登》（2014年第8期）】中，最高法院認(rèn)為：“依我國(guó)《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人變更應(yīng)辦理變更登記。對(duì)法定代表人變更事項(xiàng)進(jìn)行登記，其意義在于向社會(huì)公示公司意志代表權(quán)的基本狀態(tài)。工商登記的法定代表人對(duì)外具有公示效力，如涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭(zhēng)議，應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)。而對(duì)于公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭(zhēng)議，則應(yīng)以有效的股東會(huì)任免決議為準(zhǔn)，并在公司內(nèi)部產(chǎn)生法定代表人變更的法律效果?！?/p>

最高法院裁判觀點(diǎn)表明，當(dāng)對(duì)外公示的法定代表人與內(nèi)部決議產(chǎn)生的法定代表人不一致時(shí)，司法實(shí)踐的基本立場(chǎng)為尊重登記公示外觀：對(duì)未經(jīng)工商部門(mén)正式變更登記前善意信賴其為法定代表人所實(shí)施交易的第三人而言，被代表公司仍應(yīng)負(fù)責(zé)。但在強(qiáng)調(diào)外觀注意的同時(shí)，律師實(shí)踐中仍需注意避免兩個(gè)雷區(qū)：

第一，如果第三人對(duì)公司法定代表人變更狀況明知或非善意，登記公示的原法定代表人代表行為應(yīng)為無(wú)效。最高法院在“濰坊富華新建業(yè)房地產(chǎn)有限公司破產(chǎn)清算組與新建業(yè)地產(chǎn)（香港）有限公司等欠款擔(dān)保糾紛案”【案號(hào)：（2005）民四再字第1號(hào)】中即明確表示：“法定代表人職務(wù)隨免除決議生效之日即刻免除，凡知道該法定代表人職務(wù)免除事實(shí)卻仍接受其代表行為的，該代表行為效力應(yīng)為無(wú)效”。

第二，證明公司內(nèi)部已變更法定代表人，需要有符合公司法和公司章程的股東會(huì)決議或董事會(huì)決議。如果內(nèi)部決議文件在證據(jù)三性上存在瑕疵，仍面臨法院不認(rèn)可內(nèi)部決議已變更法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)。最高法院在“洛陽(yáng)市環(huán)球房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、楊景先與洛陽(yáng)市環(huán)球房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司工程開(kāi)發(fā)二處合同糾紛案”【案號(hào)：（2012）民申字第163號(hào)】中即依據(jù)內(nèi)部決議證明力的瑕疵否認(rèn)公司法定代表人已完成變更。

（四）原法定代表人離職但未變更登記情況下的法律問(wèn)題

實(shí)踐中，法定代表人被罷免職務(wù)或離職時(shí)最易與公司之間產(chǎn)生矛盾和糾紛。筆者認(rèn)為，這其中最為核心的問(wèn)題如何確定離職的法定代表人之權(quán)利義務(wù)和行為規(guī)則。

無(wú)論是被罷免、解聘或是自行離職，當(dāng)法定代表人之董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或總經(jīng)理職務(wù)終止時(shí)，其隨即喪失了擔(dān)任法定代表人之前提條件或曰基礎(chǔ)條件，盡管在工商登記上該人依然還是法定代表人。既然喪失了這一基礎(chǔ)條件，那么法定代表人（就該具體自然人而言）就無(wú)權(quán)代表公司，其必須主動(dòng)停止繼續(xù)以公司的法定代表人身份對(duì)外行事。換言之，其應(yīng)主動(dòng)避免對(duì)外以公司法定代表人身份行事，而且應(yīng)主動(dòng)向第三人表明其不再有權(quán)代表公司，這也是誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。否則，對(duì)外其構(gòu)成虛假陳述，對(duì)公司則構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，基于公示公信原則，盡管基礎(chǔ)任職條件喪失，第三人仍然得以信賴工商登記信息而認(rèn)為該人有權(quán)代表公司。

若法定代表人沒(méi)有盡到停止代表的義務(wù)，法律出于對(duì)第三人對(duì)公示信息的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，離職法定代表人與第三人簽訂的合同通常仍能直接約束公司。對(duì)此，這種直接約束公司之效力的法律基礎(chǔ)是表見(jiàn)代理制度，而非有效的代表行為?；诒硪?jiàn)代理制度之理解，在第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該法定代表人已經(jīng)被解除職務(wù)或辭職時(shí)，其與該法定代表人簽訂的有關(guān)合同屬于無(wú)效合同。

（五）絕對(duì)控股的自然人股東喪失法定代表人任職資格后，不同意推選新法定代表人的，如何處理？

企業(yè)法人的法定代表人依法需要變更時(shí)，新任法定代表人的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人組織章程的規(guī)定。絕對(duì)控股的自然人股東喪失法定代表人任職資格后，不同意推選新法定代表人，以致公司無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)陷入僵局的，應(yīng)當(dāng)依法請(qǐng)求法院解散公司。

當(dāng)公司法定代表人依法失去了繼續(xù)擔(dān)任法定代表人的資格或能力時(shí)，該公司又無(wú)法按照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定推選出新法定代表人，以致公司無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)管理的，該公司的股東應(yīng)當(dāng)依照《公司法》第183條的規(guī)定請(qǐng)求人民法院解散公司。如果該公司未依法解散，又不能依法申辦法定代表人變更登記，企業(yè)登記機(jī)關(guān)可根據(jù)《企業(yè)法定代表人管理規(guī)定》第20條對(duì)該公司實(shí)施行政處罰，直到依法吊銷該公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

四、變更登記的救濟(jì)

如果變更法定代表人的股東會(huì)或董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議的內(nèi)容違反公司章程的，原法定代表人可以自決議作出之日起60日內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷。如果已經(jīng)依據(jù)上述決議辦理了法定代表人變更登記的，憑人民法院的撤銷判決向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷變更登記。

這里需要特別說(shuō)明的是，原法定代表人向法院提起撤銷之訴來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利，必須在股東會(huì)或董事會(huì)決議作出之日起60日內(nèi)提出。這里的60日是不變期間，逾期不提起的，則決議有效。

作者：陳萬(wàn)財(cái)

新疆遠(yuǎn)新律師事務(wù)所 ? ?律師

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