?一、同為被告時，法定代表人不能代表法人參與訴訟

? ? ? ?雖然民事訴訟法、公司法對“公司與公司的法定代表人同為被告，法定代表人是否能代表公司參與訴訟”這個問題未作規(guī)定，但如果公司的法定代表人，作為案件的被告，既代表自己，又代表公司參與訴訟，這樣的情形有悖法理。

? ? ? ?法定代表人是公司的代表，其行為視為法人行為，其行為法律效力及于法人。如果法定代表人代表公司參與訴訟，則分不清法定代表人在訴訟中的行為是公司行為還是個人行為，這樣不利于依法維護公司的合法權(quán)益。

二、如何解決這一問題？

? ? ? ? 目前我國現(xiàn)行法律并無相關(guān)法律規(guī)范調(diào)整該問題，不過，上海市高級法院出臺的《關(guān)于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應(yīng)如何確定公司訴訟代表人問題的解答》(下稱《解答》)可以提供一定的參考。

? ? ? ?《解答》規(guī)定在出現(xiàn)擔任法定代表人的股東、董事與公司之間發(fā)生訴訟導致法定代表人參與訴訟沖突時，法院在訴訟過程中可以要求公司另行確定訴訟代表人，如果仍不能確定，也可以指定法定代表人之外的其他股東代表公司進行訴訟。

? ? ??雖然我們談?wù)摰氖枪九c法定代表人為共同被告的情形，不是《解答》中互為被告的情形，但這種同為被告的情形也可能導致股東、董事個人利益與公司利益發(fā)生沖突?！督獯稹房梢宰鳛閰⒖?。

三、如何確定公司的訴訟代表人？? ? ?

（一）公司作為擬制法人，一般情形下，公司的法定代表人有權(quán)對外代表公司處理公司事務(wù)，法定代表人的行為后果由公司承受。

? ? ? ?但是，擔任法定代表人的股東或董事，與公司發(fā)生糾紛引發(fā)訴訟時，由于股東或董事、公司同為案件當事人，如果允許股東、董事繼續(xù)以公司法定代表人身份代表公司訴訟，形成股東或董事“自己告自己”的訴訟表象，并可能導致股東、董事個人利益與公司利益發(fā)生沖突。

? ? ? ? 為確保案件審理的正常進行，依法維護公司的合同法權(quán)益，法院應(yīng)當明確告知股東或董事在訴訟中不得同時代表公司參加訴訟，并要求公司另行確定訴訟代表人。

? ? ?（二）鑒于我國公司法對上述情形下的公司訴訟代表權(quán)的確定未作規(guī)定，法院在訴訟過程中應(yīng)當及時進行釋明和指導。

? ? ? 司法實踐中可采取以下方式進行確定：

? ? ? (1)公司章程對公司訴訟代表權(quán)的人選確定有約定，?按照章程約定。

? ? ? (2)建議公司召開臨時股東會，或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人。

? ? ? (3)公司不能通過股東會議或協(xié)議方式確定訴訟代表人的，對設(shè)有董事會的公司，通知副董事長代表公司參加訴訟。對未設(shè)董事會的公司，通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的，可協(xié)商確定其中之一。協(xié)商不成的，法院可予以指定。

? ? ?(4)公司董事會或董事中無合適人選的，基于公司監(jiān)事會的法定職責，法院可指定公司監(jiān)事會主席或執(zhí)行監(jiān)事代表公司參加訴訟。

? ? ?(5)通過以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒有明顯利害關(guān)系的其他股東作為公司訴訟代表人。

? ?（三）公司訴訟代表人確定后，公司訴訟代表人有權(quán)代表公司行使訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務(wù)。?公司訴訟代表人可以選聘代理人參加訴訟。

? ? ? 以上文章部分內(nèi)容摘自《同為被告時，法定代表人不能代表法人參與訴訟》，作者：唐秀霞，來源《檢察日報》。