茲有案例：

甲請樂隊表演歌舞，在表演過程中，樂隊成員乙要求圍觀群眾丙配合，丙配合乙表演時不小心將乙踩成重傷。甲請樂隊當時并不知曉有雜技項，問甲對乙的重傷是否有責？

研習此案例最終的目的是確定對于乙的損失，甲是否有責，但是在此之前我們需要厘清幾個關系，這些關系主要有合同關系的適用、侵權責任的承擔及其基礎、合同相對性對侵權責任的影響等。

一、甲與樂隊之間是何種合同關系？

在合同法學中，法律明文規(guī)定的合同類型被稱為有名合同，而沒有明文規(guī)定的合同則是無名合同，這種典型合同關系明確規(guī)定的立法體例是大陸法系的特色。

在本案中，甲的基本權利是獲得并欣賞該樂隊在指定位置、指定時間的符合要求的表演，樂隊的基本權利是獲得報酬。比照我國《合同法》規(guī)定，我們發(fā)現這種法律關系與承攬合同很相似。但是還不能就此認定為承攬合同這種有名合同，還需要進一步分析。

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，可以具體分為加工、定做、修理、復制、測試和檢驗合同六大類。[1]我們可以看到，本案中的情況與“定做合同”類似，只是在認定上還存在有形物與無形物的觀念障礙。

但是，以上定義似乎并不能包含承攬合同的全部特征，有學者就指出，承攬合同工作成果的范圍僅限于有形物，其依據是：有關承攬合同的條款規(guī)定明顯為有形成果設計。但是，作者隨即又作出退步：①《合同法》并未禁止無形的承攬成果；②大陸法系理論和通常的立法體例認為承攬結果包括有形物[2]。在此，作者的理論可能就存在缺陷：①《合同法》規(guī)定明顯偏向于有形物承攬，這一現象并不能否認《合同法》禁止無形物承攬適用相關規(guī)定，無法有力削弱無形物承攬適用相關規(guī)定的合理性。②作者一方面承認《合同法》“并未禁止”，一方面又認為承攬對象必須是“有形物”，有矛盾之嫌。③即使將無形物承攬排斥在承攬合同范疇之外，以無名合同來定位，也可以參照適用有形物承攬合同的相關規(guī)定，這是《合同法》第一百二十四條的明文規(guī)定。

在承認無形物承攬屬于承攬合同的一種之時，還需要理清的是承攬合同與勞務合同的關系。筆者認為，這兩者之間的區(qū)別主要在于：①承攬合同是有名合同，而勞務合同是無名合同；②承攬合同的要求必須是“成功做事”，而勞務合同不一定；③承攬合同的外延比勞務合同窄。需要注意到的是，勞務合同只是一種泛稱，事實上，承攬合同也是廣義上勞務合同的一種。

二、甲的責任承擔情況

1.承攬合同關系

如果要將本案中甲與樂隊之間的關系認定為承攬合同關系，或者說認定為類似于承攬合同的無名合同關系，在發(fā)生了承攬人受損的情況時，依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條，如果定作人甲對定做、指示或者選任有過失的，則需要承擔賠償責任。

2.個人勞務關系

如果要將本案中甲與樂隊之間的關系認定為個人勞務關系，在提供勞務者受損時，依據《侵權責任法》第三十五條，接受勞務的甲有過錯的，需要承擔與其過錯相應的責任，無過錯的則無責任。但是，問題在于，個人勞務關系的范圍是有限制的，這個限制在于雙方必須是自然人身份。本案中的樂隊就有可能不是自然人身份，而更有可能是合伙或者公司的身份，這樣一來，就無法將甲與樂隊之間的關系認定為個人勞務關系，也就無法適用《侵權責任法》第三十五條了。所以在這里有個不確定性，需要考慮甲與樂隊簽署合同，或者樂隊的實際形式。

矛盾接踵而至，設想兩種情況：①自然人A、B之間發(fā)生勞務關系；②自然人C與非自然人D之間發(fā)生勞務關系。B發(fā)生損害時，適用第三十五條，即A基于過錯需要承擔責任，而不管損害是否由A造成；然而D發(fā)生損害時，不能適用第三十五條，只能按照一般侵權來處理，即只要損害不是由C造成的，C就沒有責任；或者說適用承攬合同關系，C對定做、指示或者選任有過失的，承擔責任。同樣是自然人，在C按照一般侵權處理的情況下，A的責任明顯重于C的責任；在C按照承攬合同關系處理的情況下，A的責任又稍輕于C的責任。這是不合理的。

3.安全保障義務

在探討責任承擔的時候，還有一種可能性需要考慮到：作為群眾性活動的組織者，甲是否會因為未盡到安全保障義務而承擔責任？盡管最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條明確作為責任承擔者的組織者可以是自然人，但是適用安全保障義務依舊難以給甲歸責，其原因在于本案中存在直接致損人丙，一般而言，與一般侵權處理原則一致，是由丙承擔全部責任，除非組織者甲未盡到安全保障義務。根據案情，我們很難認為甲未盡到義務，故此，甲在安全保障義務范疇之內是無需承擔責任的。

4.合同相對性

需要注意的是，如果甲確實需要承擔責任，那么這種責任應當是向何者承擔呢？是受損害的乙，還是作為合同相對方的樂隊。這里出現的問題其實是合同相對性的問題。合同相對性只適用于合同性損失，譬如違約，然而對于侵權并不適宜。在侵權責任的架構下，責任承擔不需要考慮合同相對性，因為在這里，責任承擔的基礎不是合同，而是侵權法中的歸責原則。

三、總結

通過以上探討，我們得出的結論如下：

①本案中的合同關系不屬于個人勞務合同關系，而屬于承攬合同關系（或者類似于承攬合同的無名合同關系）。此時，甲對定做、指示或者選任有過失的，需要承擔賠償責任。

②如果本案合同關系屬于個人勞務合同關系，此時，接受勞務的甲有過錯的，需要承擔與其過錯相應的責任，無過錯的則無責任。

③如果本案既適用個人勞務合同關系，又可以適用承攬合同關系，還符合安全保障義務調整的情況，此時可產生適用順位：承攬合同--個人勞務合同--安全保障義務。這種順位確定的法理基礎在于特殊法與普通法二者發(fā)生沖突時的特殊法優(yōu)先原則。

參考資料：

[1]王利明,楊立新,王軼,程嘯.民法學[M].北京:法律出版社,2011年7月第3,p648-649.

[2]郭潔.承攬合同若干法律問題研究[N].政法論壇(中國政法大學學報),2000年第6期,p45.

----------------------------

2015年1月12日 ? 夜 ? ?三無行客

【啟 事】

年紀大了，腦子不太好使，行客君最近總是擔心文思枯竭、江郎才盡。所以，諸位朋友們如果在生活中遇見了比較有意思，或者難以想明白的法律問題，不妨電郵至huaqiao93nian@163.com，讓行客君幫你研究研究。如果案子確實有意思，說不定行客君還可以詐尸出來，發(fā)一篇或長或短的文章，以饗讀者。

咳咳，這可是機會難得的免費法律咨詢！

什么？您說清楚點。擔心隱私權？

我去，連客戶的隱私權都不懂保護，行客君還做個屁的法律人！