來(lái)源：張異律師新浪博客
近期二手房市場(chǎng)業(yè)主反水現(xiàn)象高達(dá)50%，賣(mài)方違約不履行合同或者是違約加價(jià)現(xiàn)象遍地開(kāi)花。
為什么如此？
先來(lái)看一組數(shù)據(jù)
2016年8月份省會(huì)城市房?jī)r(jià)均價(jià)top20：
以上數(shù)據(jù)并未包含廈門(mén)、深圳等中國(guó)當(dāng)前最高房?jī)r(jià)的非省會(huì)城市，其中安徽省會(huì)合肥市以同比上年上漲42.53%繼續(xù)引領(lǐng)瘋狂樓市的No.1，河南省省會(huì)城市鄭州首次擠進(jìn)了房?jī)r(jià)“五位數(shù)俱樂(lè)部”，這背后有多少故事，也許只有那些個(gè)既惶恐又焦慮的購(gòu)房者知道。
分享這樣下面這一篇文章，希望在二手房屋交易的法律方面，能給二手房交易的買(mǎi)賣(mài)雙方（尤其是買(mǎi)方）有所提示和幫助。
文章作者：上海華勤基信律師事務(wù)所張異律師
全文如下：
根據(jù)筆者操辦的多個(gè)二手房買(mǎi)賣(mài)案件來(lái)看，15年中下旬簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，至16年3月左右，上海房?jī)r(jià)基本漲了近40%左右。其中一套房產(chǎn)，15年簽訂合同時(shí)房?jī)r(jià)為300萬(wàn)元，16年3月漲了40%至420萬(wàn)元，就存在了整整120萬(wàn)元的差價(jià)。
就賣(mài)家來(lái)說(shuō)，如果他拿到現(xiàn)在來(lái)賣(mài)，就能賣(mài)420萬(wàn)元。然而，并沒(méi)有，他賣(mài)早了，所以做一下加減法，如果他過(guò)戶給原來(lái)的買(mǎi)家，就等于虧損了近120萬(wàn)元。那賣(mài)家就不樂(lè)意了，人類(lèi)趨利避害的天性開(kāi)始蠢動(dòng)，你說(shuō)他會(huì)怎么做？
“要么加錢(qián)，要么這房我不賣(mài)了，定金雙倍還你?！?/b>
筆者的幾個(gè)當(dāng)事人在談?wù)摪盖橹猎摬糠值臅r(shí)候無(wú)不咬牙切齒，憤恨不已。想來(lái)也是，嘔心瀝血積攢了好久的購(gòu)房款，有的為了購(gòu)置婚房，有的為了孩子上學(xué)，有的為了孝敬父母，結(jié)果房?jī)r(jià)上漲后，合同對(duì)賣(mài)方就像一張廢紙，毫無(wú)約束力。
“咽不下這口氣，不買(mǎi)了？以合同簽訂的價(jià)格，現(xiàn)在哪里還買(mǎi)得到同樣的房子。加錢(qián)？但賣(mài)方獅子大開(kāi)口，都是血汗錢(qián)實(shí)在難以接受?！?/b>
是不是很糾結(jié)？
難道賣(mài)方違約買(mǎi)方只能咽下這口氣加錢(qián)？難道只能雙倍返還定金？難道違約最多也只能按合同上的約定的房款總額的20%主張違約金？
這時(shí)候，就需要一個(gè)好律師來(lái)幫助你分析，你的處境如何，及接下來(lái)該如何做了。
一、首先，要先確定買(mǎi)賣(mài)雙方是否已簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同
雙方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同是接下來(lái)一切對(duì)策的基礎(chǔ)，如果雙方?jīng)]有簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，僅交付定金，則只能適用定金罰則，由賣(mài)方雙倍返還定金。
注意，此處所謂的“房屋買(mǎi)賣(mài)合同”，并非特指在房地產(chǎn)交易中心網(wǎng)上備案的買(mǎi)賣(mài)合同（所謂的“網(wǎng)簽”），因?yàn)榫W(wǎng)簽合同僅為行政備案需要，并不影響合同本身的效力，故，只要雙方簽訂的協(xié)議具備了房屋買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，即可認(rèn)定為已簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同。
二、固定賣(mài)方違約的證據(jù)
固定賣(mài)方違約的證據(jù)是也是非常重要一環(huán)，如果你都沒(méi)有證據(jù)證明賣(mài)方違約，甚至賣(mài)方都可以反咬買(mǎi)方一口，主張買(mǎi)方違約要求解除合同都有可能。
1、哪怕賣(mài)方怠于履行合同義務(wù)，買(mǎi)方也要嚴(yán)格遵循合同履行相應(yīng)的義務(wù)，不要給賣(mài)方留下買(mǎi)方違約的把柄。
2、房屋買(mǎi)賣(mài)合同一般會(huì)約定具體期限要求雙方辦理相應(yīng)的手續(xù)，比如約定具體日期進(jìn)行審稅及網(wǎng)簽等，如果賣(mài)方怠于履行，買(mǎi)方一定要固定催告的證據(jù)：如發(fā)函催告賣(mài)方在一定期限履行合同義務(wù)，催告函最好以快遞方式寄發(fā)，注意在快遞單上寫(xiě)明快遞品名，并保留快遞底單以證明送達(dá)賣(mài)方。同時(shí)可以其他方式同時(shí)催告賣(mài)方，比如發(fā)送短信給或打電話錄音等。
3、如果賣(mài)方仍怠于履行或拒絕履行，則可委托律師發(fā)送律師函，進(jìn)行進(jìn)一步的催告。經(jīng)催告無(wú)效的，則可固定賣(mài)方違約的事實(shí)，就可以著手提起民事訴訟了。
起訴，這時(shí)買(mǎi)方有兩個(gè)選擇，擇一行使：
（1）要求繼續(xù)履行；（2）要求解除合同并賠償損失。
三、起訴要求繼續(xù)履行
根據(jù)《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理“二手房”買(mǎi)賣(mài)案件若干問(wèn)題的解答》第6條規(guī)定，“除合同另有約定或出現(xiàn)可單方解除合同的法定情形外，無(wú)論是合同簽訂后的預(yù)期違約還是合同履行期屆滿后的實(shí)際違約，如另一方堅(jiān)決要求繼續(xù)履行的，除符合《合同法》第一百一十條規(guī)定外，應(yīng)責(zé)令雙方繼續(xù)履行。在履行義務(wù)的同時(shí)，另一方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>
實(shí)際履行必須除《合同法》第110條情形之外，那該規(guī)定是包括哪些情形呢？
《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢(qián)債務(wù)或者履行非金錢(qián)債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；
（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
因此，在司法實(shí)踐中，如果買(mǎi)房需要貸款買(mǎi)房的情況下，法院很難判決繼續(xù)履行，原因在于貸款買(mǎi)房需要賣(mài)方配合辦理貸款手續(xù)，法院難以強(qiáng)制執(zhí)行。
而在買(mǎi)方能夠全款清掉房款的情況下，法院則可以判決繼續(xù)履行，判決生效后，如果賣(mài)方拒不配合的，買(mǎi)方可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
四、起訴要求解除合同并賠償實(shí)際損失
1、 違約金和實(shí)際損失
一般房屋買(mǎi)賣(mài)合同的違約金會(huì)約定為房款總額的20%，但問(wèn)題是，如果房?jī)r(jià)上漲超過(guò)20%，主張違約金仍不能彌補(bǔ)買(mǎi)方的實(shí)際損失。這時(shí)，可以要求法院調(diào)高違約金以彌補(bǔ)實(shí)際損失，或者直接主張實(shí)際損失。
2、實(shí)際損失的確定
實(shí)際損失，在房屋買(mǎi)賣(mài)合同賣(mài)方違約的情況下，可以理解為買(mǎi)方喪失以同等價(jià)格購(gòu)買(mǎi)涉案房屋的機(jī)會(huì)，造成買(mǎi)方的價(jià)差價(jià)損失，因此，房?jī)r(jià)的上漲金額可以作為買(mǎi)方的實(shí)際損失。
根據(jù)《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理“二手房”買(mǎi)賣(mài)案件若干問(wèn)題的解答》第6條第二款規(guī)定，“對(duì)于確不能繼續(xù)履行的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因違約而給對(duì)方造成的損失，包括直接損失和預(yù)期可得利益損失。
其中房屋漲跌損失的確定，可參照以下方式：
一、雙方協(xié)商確定的，從其約定；
二、雙方不能協(xié)商確定的：
（一）原則上可比照最相類(lèi)似房屋的市場(chǎng)成交價(jià)（首先是同幢相同樓層及房型；其次是相鄰幢同樓層及房型；再次是相同區(qū)域內(nèi)房屋）與買(mǎi)賣(mài)合同成交價(jià)之差確定房屋漲跌損失;
（二）無(wú)最相類(lèi)似房屋比照的，可通過(guò)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估確定房屋漲跌損失?！?/p>
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，買(mǎi)方遭遇賣(mài)方因房?jī)r(jià)上漲而違約的情況，完全可以拿起法律的武器，只要雙方簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同真實(shí)有效，就不僅僅是定金雙倍返還這么簡(jiǎn)單了。拿我們開(kāi)頭的案例來(lái)說(shuō)，買(mǎi)方完全可以起訴賣(mài)方，要求繼續(xù)履行合同，或者主張房?jī)r(jià)上漲120萬(wàn)元的實(shí)際損失。
伯爾曼在《法律與宗教》一書(shū)中曾言“法律必須被信仰，否則便形同虛設(shè)?！?/b>
因而，不信仰法律，無(wú)視合同約束力的人們，也終會(huì)因此付出代價(jià)。
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