一、法理

當(dāng)事人訂立合同，一般會采用要約-承諾的方式，承諾的作出意味著當(dāng)事人接受要約，受到合同的約束?！睹穹ǖ洹返谒陌侔耸畻l規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！奔闯兄Z原則上應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，在特定情形下可以默示方式作出承諾，但是應(yīng)當(dāng)具備下列兩個條件之一：

1. 根據(jù)交易習(xí)慣可以通過行為作出承諾

根據(jù)《合同法司法解釋(二)》第7條之規(guī)定，下列兩種情形如果不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣:

(1)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;

(2)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。同時，該司法解釋第7條還規(guī)定，對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果交易習(xí)慣允許，可以通過行為作出承諾。

2. 要約表明可以通過行為作出承諾

受要約人進(jìn)行承諾的“行為”，通常是指與合同履行有關(guān)的行為，比如甲公司向乙公司寄送產(chǎn)品訂購單，乙公司沒有回函進(jìn)行承諾，而是直接按照訂購單上的要求向甲公司發(fā)送相應(yīng)貨物，則該行為既是乙公司的承諾，買賣合同成立，同時，又是乙公司履行買賣合同中賣方主要合同義務(wù)的行為。再如甲寫信向乙借一定數(shù)額款項，寫明了利率和借款數(shù)額、借款時間，并表明時間緊迫，如果能夠提供借款，可以直接打款。乙未回信或者以其他更快捷的方式表示同意，但直接將該數(shù)額款項打入甲賬戶中，甲乙之間借款合同成立。

通過行為方式作出承諾，實際是以默示方式進(jìn)行承諾。所謂默示方式，是指行為人以使人推知的方式間接表示其內(nèi)在意思的表意方式;所謂默示的方式承諾，是指按照交易習(xí)慣或者當(dāng)事人之間的約定，受要約人盡管沒有通過書面或者口頭方式明確表達(dá)其承諾的意思，但是通過實施一定的行為或其他形式作出了接受要約，訂立合同的意思表示。

在學(xué)理上，意思表示的默示方式可以具體分為意思實現(xiàn)與特定的沉默兩種。其中，意思實現(xiàn)又稱為“行為默示”或者“推定行為”,是指行為人以某種表明法律意圖的行為間接表示其內(nèi)在意思的默示。例如在收費(fèi)停車場停放機(jī)動車、在車站登上公交車等均屬于以行為默示方式進(jìn)行表示行為。以行為來進(jìn)行承諾在各個國家或地區(qū)規(guī)定中均有體現(xiàn):例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對承諾的定義就是“受要約人聲明或作出其他行為表示同意一項要約，即為承諾”。再如我國臺灣地區(qū)“民法”第161條規(guī)定:“依習(xí)慣或依其事件之性質(zhì)，承諾無需通知者，在相當(dāng)時期內(nèi)，有可認(rèn)為承諾之事實時，其契約為成立。前項規(guī)定，于要約人要約當(dāng)時預(yù)先聲明承諾無需通知者，準(zhǔn)用之?！倍谖覈睹穹ǖ洹分?，也規(guī)定了第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證的，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立，通過債權(quán)人對于第三人擔(dān)保出具的保證書接收且未提出異議的行為來予以承諾。

二、案例分析

2002年7月2日，航天國際旅行社向穆某所經(jīng)營的位于延慶松山旅游景區(qū)的賓館咨詢了服務(wù)情況后，向該賓館發(fā)出傳真，傳真中寫明:“現(xiàn)將我社團(tuán)隊計劃傳真與您，敬請確認(rèn)，如有問題請隨時聯(lián)系。具體項目:(1)入住時間2002年7月5日，離店時間7月6日;(2)入住人數(shù):50~60人(2人間，120元/天x間，3人間，150元/天x間);(3)用餐安排:7月5日晚餐15元/人、7月6日早餐5元/人、午餐15元/人;(4)7月5日晚餐后安排溫泉洗浴。后附:敬請經(jīng)理按以上計劃安排有關(guān)事宜。”穆某為此做了安排與準(zhǔn)備。

7月3日航天國際旅行社的代理人到穆某的賓館實地了解，對客房住宿及就餐環(huán)境表示滿意，但對于溫泉洗浴安排未明確表示態(tài)度。后航天國際旅行社帶旅游團(tuán)隊到延慶松山景區(qū)，但未入住穆某的賓館。

穆某訴稱，航天國際旅行社向該賓館發(fā)出傳真，寫明雙方商定的房間數(shù)量及價格，該賓館為此做了相應(yīng)準(zhǔn)備，但航天國際旅行社未依約入住該賓館，故要求判令航天國際旅行社賠償經(jīng)濟(jì)損失3060元。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告口頭協(xié)商住宿等事宜后，被告向原告發(fā)出傳真，傳真文本中具體注明了住宿、餐飲的價格、時間等服務(wù)項目，并要求原告“按此計劃安排有關(guān)事宜”，還提出“如有問題隨時聯(lián)系”，表明被告實際已經(jīng)向原告發(fā)出要約，該要約對被告具有約束力。穆某亦以實際行為作出承諾。被告未明確告知原告即單方取消住宿計劃，對于原告的經(jīng)濟(jì)損失其應(yīng)能預(yù)見。現(xiàn)原告要求被告賠償損失，應(yīng)予支持。

本案中，航天國際旅行社給穆某的傳真中明確了入住時間、人住人數(shù)、房間標(biāo)準(zhǔn)與價格、用餐安排與價格以及溫泉洗浴的要求，已具備旅店服務(wù)合同的主要內(nèi)容。同時，傳真附言中“按此計劃安排有關(guān)事宜”的用語直接涉及對對方承諾的希望，“敬請確認(rèn)，如有問題請隨時聯(lián)系”的用語也能佐證訂約的意圖，因此傳真有明確的訂約目的。另外，此前航天國際旅行社代理人已詢問了穆某所經(jīng)營的賓館的服務(wù)情況，客觀上也具備了發(fā)出要約的條件。綜上，航天國際旅行社發(fā)給穆某的傳真構(gòu)成了旅店服務(wù)合同的要約。航天國際旅行社需要受該要約的約束。

本案中穆某也對要約實進(jìn)行了承諾。承諾有明示、默示兩種方式。承諾原則上采用通知方式表示，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明，承諾也可以采用行為方式表示。以行為方式進(jìn)行承諾的應(yīng)有交易習(xí)慣或要約表明為依據(jù)，而不能隨意采用。實踐中，根據(jù)交易習(xí)慣以行為方式承諾的有一些常見情況，如患者給藥店寫信郵購藥品并匯款，藥店按要求郵寄藥品，藥店的郵售行為即是以行為方式承諾。又如公共汽車運(yùn)行行為要約，乘客承諾無需作出通知，其上車的行為即是承諾。本案中，旅游服務(wù)合同在訂立上雖無以行為方式承諾的交易習(xí)慣，但航天國際旅行社所發(fā)傳真中“按此計劃安排有關(guān)事宜”的用語表明，穆某可以實際行為的方式作出承諾。本案中穆某已按要約為航天國際旅行社帶團(tuán)入住做出相應(yīng)準(zhǔn)備，無需再行通知，承諾即已成立。《合同法》第26條第1款規(guī)定:“……承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！睋?jù)此，穆某的準(zhǔn)備行為作出時，承諾即已生效，雙方合同也已成立。

還需要指出的是，航天國際旅行社關(guān)于穆某未確認(rèn)其傳真內(nèi)容，雙方并未成立合同的抗辯不能成立。這里航天國際旅行社實際上是把傳真中的“確認(rèn)”理解為簽訂確認(rèn)書的要求。《合同法》第33條規(guī)定:“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立?！钡@然，本案中，“確認(rèn)”是和其后的“如有問題隨時聯(lián)系”的用語聯(lián)系在一起使用的，因此應(yīng)理解為收悉明確的意思，而非簽訂確認(rèn)書的要求。

承諾能否以行為的方式作出，需要結(jié)合個案進(jìn)行判斷。但是建議在涉及重要交易場合時，合同雙方盡量以書面形式將合同內(nèi)容確定下來，以免后期發(fā)生爭議。