對一起職業(yè)打假人撤銷投訴要求市場監(jiān)管部門不對商家違法經(jīng)營行為進行處罰的思考

案由：近日，某縣市場監(jiān)管局12315投訴舉報中心接到外地一職業(yè)打假人張某信函投訴稱，在某網(wǎng)購平臺上以55元的價格購買一桶某牌食用油時，發(fā)現(xiàn)該縣某超市網(wǎng)店網(wǎng)上宣傳其售賣的某牌食用油有“常食亞麻籽（胡麻）可去除一切痼疾，還有返老還童、長生不老之功效”“橄欖油具有保護心血管系統(tǒng)、預(yù)防糖尿病的功效，還有美容的功效”預(yù)防疾病等功效的廣告宣傳，涉嫌違反《廣告法》第十七條：“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”的規(guī)定，要求該局依法對其處罰，并依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》有關(guān)規(guī)定索要十倍賠償。投訴信件附有投訴信、網(wǎng)購截圖、網(wǎng)上支付憑證截圖、所購食用油照片等。

處理經(jīng)過：接到投訴后，該局12315投訴舉報中心工作人員立即向主管領(lǐng)導(dǎo)匯報，征得主管領(lǐng)導(dǎo)批準后，將案件分流到有管轄權(quán)的城關(guān)市場監(jiān)管所調(diào)查處理，該局城關(guān)市場監(jiān)管所立即組織執(zhí)法人員進行網(wǎng)上調(diào)查取證。經(jīng)查，在該縣某超市網(wǎng)店主頁上，確有“常食亞麻籽（胡麻）可去除一切痼疾，還有返老還童、長生不老之功效”“橄欖油具有保護心血管系統(tǒng)、預(yù)防糖尿病的功效，還有美容的功效”和“橄欖油能把所有脂肪從我們的飲食中清除出去、抑制食欲、加快新陳代謝”等內(nèi)容，涉及疾病預(yù)防、治療功效。該超市負責(zé)人對該網(wǎng)店濫用醫(yī)療用語虛假宣傳一事供認不諱，也承認之前職業(yè)打假人張某曾打電話告知網(wǎng)上所售食用油宣傳涉嫌虛假，向該超市索要500元錢，否則便向市場監(jiān)管部門投訴，遭到拒絕。執(zhí)法人員認為，當事人的行為涉嫌違反《廣告法》等規(guī)定，遂對其進行立案查處。但就在這時，該職業(yè)打假人張某打來電話，說已與當事人私下和解，說要撤銷投訴，并要求該局執(zhí)法人員對該超市虛假宣傳行為不要再給予行政處罰。與此同時，該超市負責(zé)人也找到該局城關(guān)市場監(jiān)管所執(zhí)法人員，進一步說明撤訴理由，說昨天晚上該職業(yè)打假人張某打電話，說給他500元賠償便撤訴，該超市迫于職業(yè)打假人威逼利誘，又害怕被市場監(jiān)管部門處罰，便通過微信給他轉(zhuǎn)賬500元。該局執(zhí)法人員了解這一情況后，并沒有按照職業(yè)打假人的意愿處理，而是對該超市網(wǎng)上銷售食用油濫用醫(yī)療用語虛假宣傳的行為依法進行處罰。

處理結(jié)果：最終，該局執(zhí)法人員統(tǒng)一認識，認為當事人的行為違反了《廣告法》第十七條“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”的規(guī)定。當事人的行為涉嫌構(gòu)成在食品廣告中使用涉及疾病治療功能和醫(yī)療用語的違法行為。依據(jù)《廣告法》第五十八條“有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請：（二）違反本法第十七條規(guī)定，在廣告中涉及疾病治療功能，以及使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語的；”參照《河南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)基準（2020版》有關(guān)規(guī)定，該局對當事人作出責(zé)令停止違法行為及罰款2萬元的處罰。至此，案件辦理結(jié)束，卻也引起筆者思考。

　　思考一：投訴人張某是消費者還是職業(yè)打假人？《消費者權(quán)益保護法》第二條“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。”所謂職業(yè)打假人是指“知假買假”，指以賺錢為目的打假，利用商品過期或商品漏洞、虛假宣傳等問題故意大量買入然后通過打假要求商家支付賠償財物的行為。職業(yè)打假人是指一種民事行為人，由于假冒偽劣、有毒有害食品橫行，普通民眾無法識別保護自身權(quán)益，許多民眾通過自身學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識，通過法律途徑主動打擊市場流通的假冒偽劣產(chǎn)品，對市場消費環(huán)境起到凈化作用。本案中，投訴人張某在某網(wǎng)購平臺上以55元的價格購買一桶某牌食用油，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定，其消費者身份確定無疑。但在案件調(diào)查過程中，執(zhí)法人員對投訴人張某職業(yè)打假人的身份也進行了確認。經(jīng)過調(diào)查，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)投訴人張某曾以類似情形多次向該局通過郵寄投訴舉報信件進行投訴。況且，投訴人張某不以維權(quán)為目的，而以索要十倍賠償為目的，是利用該超市的違法經(jīng)營或過錯，以營利為目的購買商品，對該超市索要500元的賠償，可以認定其為職業(yè)打假人無疑。

思考二：本案是否適用十倍懲罰性賠償。本案中，職業(yè)打假人張某要求該超市依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》和《食品安全法》有關(guān)規(guī)定索要十倍賠償，執(zhí)法人員對其訴求是否予以支持，我們先看《消費者權(quán)益保護法》第二條“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；”前款我們已經(jīng)論述過了張某是消費者，那么，張某的合法權(quán)益就要依法受到保護。其合法權(quán)益是否適用《消費者權(quán)益保護法》第五十五條?“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡囊?guī)定呢？這要看經(jīng)營者是否有欺詐行為。所謂欺詐行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)過程中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害。依據(jù)《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第六條“經(jīng)營者向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的信息應(yīng)當真實、全面、準確,不得有下列虛假或者引人誤解的宣傳行為：(八)夸大或隱瞞所提供的商品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、性能等與消費者有重大利害關(guān)系的信息誤導(dǎo)消費者;(九)以其他虛假或者引人誤解的宣傳方式誤導(dǎo)消費者?！钡谑鶙l“經(jīng)營者有本辦法第五條第(一)項至第(六)項規(guī)定行為之一且不能證明自己并非欺騙、誤導(dǎo)消費者而實施此種行為的,屬于欺詐行為。經(jīng)營者有本辦法第五條第(七)項至第(十)項、第六條和第十三條規(guī)定行為之一的,屬于欺詐行為。”由此可見，當事人的行為涉嫌構(gòu)成在食品廣告中使用涉及疾病治療功能和醫(yī)療用語的違法行為，屬于虛假宣傳行為，可以認定消費欺詐行為。但《食品安全法》也規(guī)定了相應(yīng)的懲罰性賠償條款。根據(jù)《食品安全法》第一百四十八條“消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償損失，也可以向生產(chǎn)者要求賠償損失。接到消費者賠償要求的生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當實行首負責(zé)任制，先行賠付，不得推諉；屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，經(jīng)營者賠償后有權(quán)向生產(chǎn)者追償；屬于經(jīng)營者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后有權(quán)向經(jīng)營者追償。生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外?！币虼?，針對食品經(jīng)營者，是否要承擔懲罰性賠償責(zé)任通常要考量兩個方面的因素:一是行為的違法性。指行為違反了規(guī)定的義務(wù)或違反了法律的要求，即生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品，或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，侵害了消費者的合法權(quán)益，如生命健康和安全權(quán)，甚至侵害了社會公眾的整體利益。由于食品消費者和經(jīng)營者的信息不對稱，食品經(jīng)營者處于強勢地位，一旦發(fā)生食品安全事件將會造成個人和社會利益的極大損失;二是主觀惡意性?！妒称钒踩ā穼κ称飞a(chǎn)者和銷售者進行了區(qū)別對待，對生產(chǎn)者適用的是嚴格責(zé)任，即生產(chǎn)者只要生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品就要適用懲罰性賠償制度。對銷售者適用的是過錯責(zé)任，即銷售明知是不符合食品安全標準而進行銷售的，才適用懲罰性賠償制度。本案中，投訴人張某未能舉證證明涉案產(chǎn)品食品安全質(zhì)量存在問題，故其主張索要十倍賠償?shù)脑V求沒有法律依據(jù)，對其主張，該局應(yīng)依法不予支持。但根據(jù)《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第六條、第十六條規(guī)定，可以認定該超市存在欺詐行為，應(yīng)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第五十五條?“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！敝?guī)定進行調(diào)解處理，執(zhí)法人員應(yīng)當告知張某享有的合法權(quán)益，當事人和消費者達成一致和解意見的除外。

思考三：如何正確處理職業(yè)打假和消費維權(quán)關(guān)系？《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”這一規(guī)定對“知假買假”的職業(yè)打假人的合法地位予以確認，或可理解為認可了職業(yè)打假人的消費者身份?！断M者權(quán)益保護法實施條例》第二條“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例。”。該條款規(guī)定，也就是說“以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的”職業(yè)打假人將不再受《消費者權(quán)益保護法》保護。筆者認為，職業(yè)打假人并不是一個完整意義上的法律概念，在法律法規(guī)對職業(yè)打假行為作出明確規(guī)定之前，監(jiān)管部門應(yīng)不排斥，不遷就，嚴把程序，注重實體，堅持“有理、有據(jù)、有節(jié)”的原則，妥善處理職業(yè)打假人的投訴舉報。如果從提升造假售假者違法成本的角度看，職業(yè)打假人的存在，的確有一定的效果。尤其是對網(wǎng)購來說，很難像線下實體店那樣現(xiàn)場維權(quán)，一些消費者買到假貨，本著多一事不如少一事的原則，頂多會退貨處理。而職業(yè)打假恰好形成了一股補位的制衡力量，對制假售假者無疑會有威懾作用。但事實上，這只是一種理想情況，現(xiàn)實中職業(yè)打假人往往存在各種問題。比如，他們會刻意放大商品的瑕疵，故意大量買入，并且還會發(fā)動群狼戰(zhàn)術(shù)，變相地敲詐勒索?？梢?，明確營利意圖，使他們不會采用正當投訴機制維權(quán)。因為對他們來說，市場要凈化了，反而會壓縮生存空間，制假售假者越多，賺錢的機會才越大。而且為了實現(xiàn)利益最大化，一些職業(yè)打假人還會鋌而走險，偽造各種證據(jù)坑害商家，以此向商家索賠?！断M者權(quán)益保護法實施條例》第二條“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例?！睂⑵胀ㄏM行為和職業(yè)索賠區(qū)分開來，正是考慮到二者的性質(zhì)有根本區(qū)別，繼續(xù)鼓勵知假買假的職業(yè)打假，只會讓灰產(chǎn)越做越大，擾亂市場秩序。所以從這個角度看，職業(yè)打假人同樣需要被打假，不能繼續(xù)讓他們打著凈化市場的旗號去私下牟利，有“假打”或者敲詐勒索必須嚴格處罰。當然話說回來，職業(yè)打假人的出現(xiàn)，本質(zhì)上還是制假售假亂象過多、正常消費維權(quán)困難等因素的產(chǎn)物。要擠壓職業(yè)打假人的生存空間，至少還得從兩方面著手：第一，加大市場監(jiān)管和執(zhí)法力度，真正落實懲罰性賠償，提高商家制假售假的違法成本；第二，還得健全投訴舉報機制，讓消費者在買到假冒偽劣商品后，可以更便利地維權(quán)。

思考四：職業(yè)打假人與經(jīng)營者和解撤訴后，市場監(jiān)管部門就不對經(jīng)營者違法經(jīng)營行為進行處罰了嗎？職業(yè)打假人究竟是維權(quán)還是唯利？由職業(yè)打假人目前已由個人行為逐步發(fā)展為公司化、規(guī)?；袨?，目前，多地的職業(yè)打假人多數(shù)成立了打假公司，制定了明確的內(nèi)部分工細則和操作規(guī)程；對市場監(jiān)管部門處理申訴和舉報行為的程序比較熟悉，具備一定的法律、法規(guī)應(yīng)用能力。市場監(jiān)管部門作出對其不利的處理決定后，其往往能在第一時間啟動行政復(fù)議、行政訴訟程序，向行政機關(guān)施加壓力。多數(shù)職業(yè)打假人打假的目的和動機是追逐私利；不少職業(yè)打假人發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者違法時，直接與商家或經(jīng)營者談判，高價索賠；在商家不能滿足其賠償要求時才會以消費者、舉報人身份向市場監(jiān)管部門申訴、舉報，以此達到強迫經(jīng)營者支持其索賠要求的目的；就同類涉嫌違法行為進行多次、多地的申訴、舉報，進而“批量化”申請行政復(fù)議。本案中，職業(yè)打假人張某得到該超市500元賠償后，要求市場監(jiān)管部門不要再對經(jīng)營者的違法行為進行處罰，其要求是無理的，也是不合法的。如果答應(yīng)了他的要求，就變相承認了職業(yè)打假人與違法經(jīng)營者和解的合法性，也助長了職業(yè)打假人向經(jīng)營者索要賠償?shù)膰虖垰庋?，讓違法經(jīng)營者逍遙法外，默認了違法經(jīng)營者侵害了消費者合法權(quán)益的事實，讓依法行政、依法處罰的職能成為笑談。該超市負責(zé)人也找到該局城關(guān)市場監(jiān)管所執(zhí)法人員，說昨天晚上該職業(yè)打假人張某打電話，說給他500元賠償便撤訴，該超市負責(zé)人迫于職業(yè)打假人威逼利誘，通過微信給他轉(zhuǎn)賬500元。想過逼執(zhí)法部門的處罰，也是行不通的。最終，執(zhí)法人員并沒有按照職業(yè)打假人和當事人的意愿處理，而是對該超市網(wǎng)上銷售食用油濫用醫(yī)療用語虛假宣傳的行為依法進行處罰。

思考五：如何做到依法處罰？筆者以為，還是要做到合法、合情、合理。根據(jù)《食品安全法》第一百五十條“食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害；”職業(yè)打假人張某并未提供該超市食品質(zhì)量存在問題。據(jù)此，執(zhí)法人員認為，當事人的行為涉嫌構(gòu)成在食品廣告中使用涉及疾病治療功能和醫(yī)療用語的違法行為，屬于廣告虛假宣傳問題，不宜直接確認相關(guān)食品為不安全食品?！妒称钒踩ā返谄呤龡l“食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當真實合法，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責(zé)?！钡谝话偎氖畻l“違反本法規(guī)定，在廣告中對食品作虛假宣傳，欺騙消費者，或者發(fā)布未取得批準文件、廣告內(nèi)容與批準文件不一致的保健食品廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定給予處罰?！敝?guī)定，當事人嫌構(gòu)成在食品廣告中使用涉及疾病治療功能和醫(yī)療用語的行為，違反了《廣告法》第十七條規(guī)定，依據(jù)該法第五十八條規(guī)定，參照《河南省市場監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)基準（2020版）》“有《廣告法》第五十八條規(guī)定的行為之一的，由管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并按以下標準處罰：1.廣告費用不足10萬元的，屬情節(jié)較輕，處廣告費用1倍的罰款； ” 的規(guī)定，該局對當事人作出責(zé)令停止違法行為及罰款2萬元的處罰?？梢哉f是合法、合情、合理，體現(xiàn)了以人為本的辦案宗旨。

?? 感悟：生活、工作中，處處留心皆文章。用心生活，用心學(xué)習(xí)，用心工作，總會有所收獲。一個簡簡單單的消費投訴案例，用心學(xué)習(xí)了，用心思考了，也就有了點滴收益，日積月累，便也會成了某方面的業(yè)務(wù)骨干或行家里手，相信對今后的工作會大有裨益，不是嗎？寫出來，與同事共勉。