導讀:

2023年11月23日，北京舉辦“觀音山現(xiàn)象”民營企業(yè)研討會，聚焦“觀音山現(xiàn)象”。

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正文：

2023年11月23日，北京舉辦“觀音山現(xiàn)象”民營企業(yè)研討會，聚焦“觀音山現(xiàn)象”。

所謂“觀音山現(xiàn)象”，是指類似于廣東觀音山國家森林公園（下稱“觀音山公園”）那樣——民營企業(yè)在夾縫中快速發(fā)展，但民營企業(yè)權利經(jīng)常受到侵犯、地方政府部門不作為、不糾正錯誤等等現(xiàn)象。本次研討會（沙龍），專家探討了“觀音山現(xiàn)象”對于全國民營企業(yè)的借鑒價值、對于地方政府改善營商環(huán)境的啟示意義。

? ? ??杜兆勇（北京市京鼎律師事務所律師、中國政法大學青少年犯罪與少年司法研究中心研究員）：從大的方面來講，中國的民營企業(yè)家處在從一個國家萬能的計劃經(jīng)濟的社會逐漸演變到一個以市場經(jīng)濟作為配置資源主要的方式這么一個社會，其實主要的問題，我歸結為，也是過去江老師所說的，本質的問題還是right和power的關系。一言而蔽之，這是一個最主要的現(xiàn)象。

　　為什么林業(yè)局出臺一個《公園管理辦法》，就把民營企業(yè)家嚇的以為要給他摘牌，它還不是一個（正部級）部門規(guī)章，它有這么大的權力嗎？另外如果延伸來講，觀音山公園沒有去編制這個規(guī)劃，能賴他嗎？不能把板子打在民營企業(yè)身上，而應該打在政府身上，這才是城鄉(xiāng)規(guī)劃法宗旨的含義。城鄉(xiāng)規(guī)劃是什么？它是帶有行政色彩的，責任的主體是政府，你不能把執(zhí)行法律不力的害處歸結到民營企業(yè)身上。

? ? ? ? 具體觀音山碰到的這些問題我再說一下，比如觀音山用電的情況，用電的難處。國家電力法第26條有明確的規(guī)定，不得違反國家規(guī)定，對其營業(yè)區(qū)內申請用電的單位和個人拒絕供電。很顯然，觀音山他是不是一個權利主體？是不是一個市場主體？他是不是要用電啊？

　　我剛才說的《電力法》，《電力法》里面完全都有支持觀音山公園合法合理合情用電的規(guī)定。

　　另外我想質問的，黃淦波先生已經(jīng)跟村里面有這么一個合作開發(fā)協(xié)議，有這么一個協(xié)議書，它是具有法律效力的，他又獲得了大面積土地的使用權，森林的使用權，甚至可以稍微覆蓋一點上部的區(qū)域。輸電項目要從他那個地方走，肯定對他構成影響，不征求人家的意見，不給人家賠償，能行嗎？

　　觀音山公園有很多現(xiàn)象，他們特別強調里面還有一些墳墓，村里面這么多土地，樟木頭鎮(zhèn)這么多山區(qū)租給人家，或者跟人家合作開發(fā)，你把土地的使用權給人家50年，你就應該完完整整的給到人家使用權。比如《殯葬條例》第10條就有，禁止在下列地區(qū)建造墳墓，《殯葬條例》第10條第2項，城市公園、風景名勝區(qū)和文物保護區(qū)，是禁止建造墳墓的。墓主權利人該遷移的遷移?！坝^音山現(xiàn)象”，黃淦波這個民營企業(yè)家給我們提出很多問題，他是可以得到我們專家學者、律師支持的。

另外“觀音山現(xiàn)象”里面還建別墅，我就不詳細說了。比如從90年代到現(xiàn)在，很多住房城鄉(xiāng)部的一些文件，都很多，都有對別墅一些禁止性的文件，因為它太占用資源了，包括高爾夫球場等等，我們的土地很少，應該是禁止性的。黃淦波先生觀音山公園提出的這些也應該得到我們的支持，怎么還能建別墅呢？國家的林業(yè)局的《公園管理辦法》里面也有，也是不能讓它建別墅的。

再說到我剛才點到的一點，公園編制規(guī)劃，一直碰到東莞市林業(yè)局的阻礙或阻撓，或者是不支持。公園編制的規(guī)劃，我認為從法律上來講，它仍然從屬于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第58條、第32條。目前根據(jù)我個人的粗淺認識，我認為觀音山公園應該不僅僅是國家森林公園，因為它有很多的人文設施，實際上目前我個人認為它是自然景觀和人文景觀的高度合一。剛才教授講了觀音山公園舉辦了很多文化、學術的活動，我認為觀音山公園在人文建設這方面也是取得了很大的成績。下一步應該可以按照風景名勝的發(fā)展路徑來發(fā)展?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第58條有明確規(guī)定，對依法應當編制城鄉(xiāng)規(guī)劃而未組織編制，或者未按法定程序編制審批、修改城鄉(xiāng)規(guī)劃的，由上級人民政府責令改正，通報批評，對有關人民政府負責人和其他直接責任人員依法給予處分。當然林業(yè)局所出臺的《公園管理辦法》里面所說的規(guī)劃，應該從屬于國家根本的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第58條有明確的規(guī)定，追責的單位是什么？是政府?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第32條，我認為觀音山公園完全可以利用起來。

具體的，我認為國家林業(yè)局所出臺的《國家級自然公園管理辦法》第8條第4項，設立國家級自然公園應該具備下列條件，其中第4項是這樣規(guī)定的，范圍邊界清晰、土地及海域海島權屬無爭議，相關權利人無異議。既然觀音山公園已經(jīng)被國家林業(yè)局批復認定為國家級森林公園，它就符合范圍邊界清晰、土地及海域海島權屬無爭議，相關權利人無異議。如果它不符合第8條第4項的規(guī)定，它就不可能得到國家林業(yè)局審批批準的。

　　由此可見，所謂的東莞林業(yè)局所提出來的抗辯“四界不清”，四界不清從財產(chǎn)法的角度來說，就是四至不清的放大。很顯然東莞市林業(yè)局所持的觀點和《國家級自然公園管理辦法（試行）》第8條第4項是相沖突的。如果你說它四界不清，那國家林業(yè)局又怎么批準觀音山公園為國家級森林公園呢？就自相矛盾了。我不贊同東莞市林業(yè)局所說的四界不清，四界不清和國家林業(yè)局的基調顯然不一樣，但是在具體的劃界的過程中，可能農(nóng)村包括地理信息系統(tǒng)等等技術上不搭配，也是有可能的。但是它至多是一個財產(chǎn)法方面的問題，不至于形成一個無法解決的問題，不給編制規(guī)劃。

???朱崇坤（北京合川律師事務所合伙人、北京企業(yè)法治與發(fā)展研究會副會長、中國行為法學會副秘書長、中國政法大學兼職教授）：

? ? ? ? 第一個，首先觀音山遇到的困難可以歸納一下，就這幾個問題。一個是電力違規(guī)不供電，還有村民的盜伐盜采，放火縱火，違規(guī)建房，違規(guī)建墳，還有調價的問題，還有規(guī)劃沒有得到支持，主要聚焦在這幾個具體的問題上。并且這幾個問題也都經(jīng)過專家論證了，我覺得討論它遇到的問題，維護它的權利的前提，首先還是要確認它這個項目的合法性。他當時去做這個觀音山項目的時候，和村委，現(xiàn)在的區(qū)簽的這個協(xié)議，承包協(xié)議，這個項目從根上來講是不是一個合法的權利？這一點也是得到了印證，因為我看了這個材料，現(xiàn)在的居委會打了官司，跟他打了不少官司，最后打到最高院了。最高院最終認為從聯(lián)合開發(fā)合同來看，雙方并非共享收益，共擔風險，而是黃淦波每年向居委會繳納固定的承包費，所以有權運用和運作資金，居委會不得干預，這個問題只要確認了，我認為他相關的權利才能延伸出對其他權利保護的問題。我首先想他這個項目當時承包是不是合法合規(guī)的，現(xiàn)在看來有最高人民法院判決的支持，這個應該是沒問題的。

　　 在這個確認之后，那就看他其他的幾項權利碰到的問題，其實這些問題剛才列舉的這幾個問題，涉及到的行為，一個是村委會的行為，村委會有些不當行為。第二個就是村民自己的行為，另外還有地方政府的不作為，還有國企的不作為這些問題。對這些我看黃淦波先生還是非常理性的，他打了不少官司，做了很多投訴，這里頭沒有采取其他過激的行為。

? ? ??湛中樂（北京大學法學院教授、北京大學憲法與行政法研究中心副主任、中國行政法學研究會副會長、中國立法學研究會副會長、中國警察法學會副會長、全國人大常委會法制工作委員會行政立法研究組成員）：如果今天作為一個沙龍來分析“觀音山現(xiàn)象”的話，我覺得它有它的典型意義。

　　第一個就是政府與市場的關系問題。政府是行政權的代表，政府包括政府部門。市場包括我們說的各級各類的市場主體，當然包括公有的，也包括民營的，國有企業(yè)也是，自然人法人也一樣。

　　對于政府來講，他得牢牢控制，一個法要有授權，同時權力的行使要符合法定目的，要符合法律所確定的原則，還要符合法律所設定的嚴格的程序規(guī)范。相對而言，講市場主體，就是法無禁止就是自由，更多激發(fā)市場主體活力。在法的框架范圍內最大限度它的利益化，當然它的利益化里頭也有一個符合法定的目的，對公共秩序的維護，對國家、社會利益的不侵犯，他個人利益或者私人主體利益的最大化。

　　第二個是央地的關系問題，就是中央與地方政府的關系，中央就是國務院各個部門，和地方政府及其政府部門的關系，這個在法律上面，通過法律法規(guī)規(guī)章，還要通過政策文件，包括有的是“三定”方案，都會有相對比較具體明確的規(guī)定。但實際上越上層越宏觀，越下層越基層越具體。但是當?shù)紫抡行袨槌霈F(xiàn)問題的時候，上級政府當然有權進行監(jiān)督，他是領導關系。政府對相關部門之間的關系也有領導關系，所以下級政府和下級政府部門要受到同級政府的監(jiān)督，受到他的領導，同時下級政府和下級部門要受到上級政府上級部門有的是領導關系，有的是指導關系，還有監(jiān)督關系。也正因此如此，有些行為他及時反映到國家林業(yè)局的時候，要得到上級部門的監(jiān)督，有一個領導關系的問題。所以當遇到一些困難，一些問題的時候，按照法律所設計的這種途徑，該向有關部門反映，像電力部門、發(fā)改部門，就向同級政府部門提出，實在不行，到上級政府部門或者上級政府投訴他，政府內部是有一套督察或者監(jiān)督機制，只是在不同的地方運行的效果不一樣。

　　北京市天瑯律師事務所執(zhí)行主任朱文明、北京市泰澤律師事務所主任何欣榮、北京市瀛和律師事務所合伙人王旭也紛紛熱議“觀音山現(xiàn)象”，“觀音山整個事業(yè)24年，可以講困境當中他們取得了這么大的成就，其實充分體現(xiàn)了民營企業(yè)生生不息的活力，嚴寒再冷，還是能過得去，能迎來春天”。(完)