How to Avoid Abnormal Applications

——And the role of inventors in high quality patent applications

摘要：

本文結(jié)合當(dāng)下業(yè)內(nèi)熱烈討論的非正常申請(qǐng)，指出了比這種為吃政策紅利而進(jìn)行的非正常申請(qǐng)，更為嚴(yán)峻、更廣泛存在，也更有現(xiàn)實(shí)討論意義的，實(shí)際上也是非正常申請(qǐng)的低質(zhì)量專利申請(qǐng)。并試著提出了針對(duì)該問題的一些解決之道，即讓發(fā)明人從“要我申請(qǐng)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙暾?qǐng)”。因?yàn)橹挥邪l(fā)明人自己主動(dòng)了、積極了，覺得專利申請(qǐng)的事更主要是自己的事，而非只是單位和老板的事，他才可能花很多心思在這上面。才會(huì)在提出任何一個(gè)申報(bào)計(jì)劃時(shí)，先去花時(shí)間調(diào)查研究現(xiàn)有技術(shù)大體都是怎么做的。才會(huì)在與專利代理人進(jìn)行技術(shù)方案溝通時(shí)，唯恐專利代理人沒有時(shí)間，而不是唯恐浪費(fèi)自己的時(shí)間。

關(guān)鍵詞：

非正常申請(qǐng)、高質(zhì)量專利申請(qǐng)、要我申請(qǐng)、我要申請(qǐng)、激勵(lì)相容

今年以來，尤其在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局01月27日和03月11日，在不到兩個(gè)月的時(shí)間里相繼出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范專利申請(qǐng)行為的通知》和《關(guān)于規(guī)范申請(qǐng)專利行為的辦法》之后，非正常申請(qǐng)和打擊非正常申請(qǐng)顯然已經(jīng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域最為熱門的話題。

雖然兩份文件的相繼出臺(tái)在行業(yè)內(nèi)也是廣受詬病，但國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作為政府負(fù)責(zé)全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，這么做顯然也有它的不得已之處。因?yàn)闊o論怎么說，非正常申請(qǐng)確實(shí)是現(xiàn)實(shí)存在的，而且可能是大量存在的。甚至說，現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)有一半以上都是不以保護(hù)創(chuàng)新為目的的申請(qǐng)也不為過?；蛘哒f，即使申請(qǐng)人的技術(shù)方案中有創(chuàng)新性技術(shù)貢獻(xiàn)，但因?yàn)樯暾?qǐng)人在專利申請(qǐng)方面持有的錯(cuò)誤觀念，導(dǎo)致其最終完成的專利申請(qǐng)也并非是以保護(hù)創(chuàng)新為目的專利申請(qǐng)?；蛘哒f，申請(qǐng)人以為自己在保護(hù)創(chuàng)新，但實(shí)際上只是得到了一個(gè)沒有實(shí)質(zhì)專利權(quán)價(jià)值的專利證書。而且，很多申請(qǐng)人在很大程度上都以為獲得了專利權(quán)、獲得了專利證書就等于獲得了保護(hù)。但實(shí)際上很多授權(quán)專利根本上就是一張廢紙、一文不值，因?yàn)槟菢拥膶＠麢?quán)根本抓不住侵權(quán)，打不了官司，所以也根本上不可能實(shí)現(xiàn)專利權(quán)的排他性保護(hù)，也就是說，這樣的專利權(quán)根本上就不可能有什么保護(hù)創(chuàng)新的功能。

而沒有排他性保護(hù)作用的專利，非但包括那些從申請(qǐng)之初就不是為了保護(hù)創(chuàng)新的專利申請(qǐng)，而且更多包括的是那些以為能保護(hù)創(chuàng)新，最終卻沒有一分錢的排他性保護(hù)價(jià)值的專利。而且這種低質(zhì)量的專利申請(qǐng)?jiān)诜钦＠暾?qǐng)中的比例甚至可能還要遠(yuǎn)高于那些更為明顯的或故意為之的非正常申請(qǐng)。

筆者這里并不想談那些故意為之的非正常申請(qǐng)，因?yàn)槟欠N情況可能更是申請(qǐng)人的一種政策套利的玩法，它自有一套邏輯體系。但也只是特殊時(shí)期、特殊政策下的特殊產(chǎn)物，隨著時(shí)間推移、政策改變這些特殊產(chǎn)物自然就會(huì)消失，不足為患也不足為道。筆者在此想重點(diǎn)討論的是，申請(qǐng)人應(yīng)該如何避免非正常申請(qǐng)?；蛘哒f，如何避免使自己的專利申請(qǐng)成為實(shí)質(zhì)上的低質(zhì)量的非正常申請(qǐng)，或者說，如何才能做到高質(zhì)量專利申請(qǐng)。

實(shí)際上在《通知》和《辦法》這兩份文件中，除了非正常申請(qǐng)外，出現(xiàn)頻率最高的詞匯就是“高質(zhì)量專利申請(qǐng)”。但鑒于業(yè)內(nèi)經(jīng)常熱衷于談?wù)摗案邇r(jià)值專利”，所以筆者覺得有必要先對(duì)“高價(jià)值專利權(quán)利”和“高質(zhì)量專利申請(qǐng)”作一個(gè)區(qū)別論述。

首先，專利權(quán)本質(zhì)上是一種排他性和禁止性權(quán)利。所以不能在實(shí)質(zhì)上達(dá)成排他和禁止的專利權(quán)本質(zhì)上就是毫無價(jià)值的專利權(quán)利。

或有人說，排他性只是專利權(quán)的法律價(jià)值和市場(chǎng)價(jià)值，專利還有其作為技術(shù)文獻(xiàn)的技術(shù)價(jià)值呢？我想這樣說的人，首先是混淆了專利權(quán)與專利文獻(xiàn)的區(qū)別，因?yàn)榧词箤＠墨I(xiàn)有一些內(nèi)在價(jià)值，也不必然得出專利權(quán)就具有價(jià)值的結(jié)論。其次如果發(fā)明人在申請(qǐng)專利的同時(shí)或之后也發(fā)表了技術(shù)內(nèi)容更為詳實(shí)的相關(guān)論文，那專利文獻(xiàn)作為技術(shù)文獻(xiàn)的價(jià)值也是蕩然無存的，更妄論專利權(quán)的技術(shù)價(jià)值。

其次，“高價(jià)值專利”一定程度上說，也不是一個(gè)嚴(yán)格的說法，因?yàn)樯婕皟r(jià)值判斷時(shí)，人們難免會(huì)見仁見智，而且通常會(huì)是一個(gè)以成敗論英雄的事。就好比對(duì)“成功人士”的界定，很大程度上是存在運(yùn)氣和偶然成分的。正如那些高賠額的涉案專利往往還都是那些最不起眼的實(shí)用新型專利?？墒窃谧サ角謾?quán)之前，誰又會(huì)把那些實(shí)用新型專利評(píng)價(jià)為高價(jià)值專利呢？而對(duì)那些甚至推動(dòng)了人類科技發(fā)展的技術(shù)貢獻(xiàn)，如果權(quán)利要求撰寫的漏洞百出，甚至別人想侵權(quán)都難，而且發(fā)明人也同時(shí)或之后有相關(guān)論文的發(fā)表。那么這樣的專利權(quán)會(huì)有什么價(jià)值嗎？什么價(jià)值也沒有！

所以說，“高價(jià)值專利”成立的基本前提應(yīng)是專利申請(qǐng)文件的撰寫是合格的，缺少這個(gè)基本前提而談高價(jià)值專利是沒有意義的。所以“高質(zhì)量專利申請(qǐng)”某種程度上就是“高價(jià)值專利權(quán)利”的必要條件，但卻并不是充要條件。也就是說，通過“高質(zhì)量專利申請(qǐng)”獲得的專利權(quán)未必就一定會(huì)有“高價(jià)值專利權(quán)利”，而具有“高價(jià)值專利權(quán)利”的專利也未必就是“高質(zhì)量專利申請(qǐng)”。兩者只能說是有一個(gè)密切的相關(guān)性，正如所謂的“成功人士”與個(gè)人的優(yōu)秀與努力也只具有較強(qiáng)的相關(guān)性，而并不具有必然性。

雖然對(duì)于“高價(jià)值專利權(quán)利”是可遇而不可求的，但對(duì)于“高質(zhì)量專利申請(qǐng)”，只要申請(qǐng)人能明白專利保護(hù)的基本邏輯，能找到合格的專利代理機(jī)構(gòu)，能讓發(fā)明人積極配合專利代理人，最終那完成一份較高質(zhì)量的專利申請(qǐng)卻是完全可以做得到的，而且也是專利代理機(jī)構(gòu)的代理服務(wù)在獲得合理對(duì)價(jià)后的應(yīng)有之義。

但現(xiàn)實(shí)中很多申請(qǐng)人經(jīng)常又是很難獲得一份高質(zhì)量專利申請(qǐng)。這其中的原因有很多，包括申請(qǐng)人不愿意為自己的專利申請(qǐng)支付合適的價(jià)格，一分錢一分貨，拿兩千塊錢的代理費(fèi)希望得到一個(gè)一萬塊錢水平的撰寫案顯然是不現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)然也包括申請(qǐng)人自己對(duì)專利保護(hù)邏輯的一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以為自己只要獲得了授權(quán)證書，就達(dá)到專利保護(hù)目的了。所以對(duì)獲得的專利權(quán)的質(zhì)量根本漠不關(guān)心，甚至也不知道怎么關(guān)心或怎么評(píng)判專利權(quán)的價(jià)值，以及有沒有價(jià)值。

但在所有這些原因中，還有一個(gè)最最重要的原因，就是發(fā)明人根本就沒有意愿和動(dòng)力去配合專利代理人完成一份高質(zhì)量專利申請(qǐng)（本文說的專利申請(qǐng)主要都是指單位申請(qǐng)人的申請(qǐng)）。

筆者作為專利代理人就經(jīng)常會(huì)遇到那種發(fā)明人裝糊涂的情況，他們心里好像在說，不就是申請(qǐng)個(gè)專利嘛，你較什么真呢？可是發(fā)明人一旦不愿較真、一旦裝起糊涂，想糊弄事。那最后申請(qǐng)人即使僥幸獲得專利權(quán)，八成也是那種為專利而專利的垃圾專利。

舉一個(gè)我親身經(jīng)歷的例子。在我代理的一個(gè)案子中，對(duì)發(fā)明要解決的一個(gè)核心技術(shù)問題，我問發(fā)明人現(xiàn)有技術(shù)是怎么做的？他告訴我他也不知道。我說依據(jù)常識(shí)性判斷，這件事現(xiàn)實(shí)中是有人在做的。所以現(xiàn)有技術(shù)中肯定會(huì)有不至一種的做法，那么我們就應(yīng)該先弄清楚現(xiàn)有技術(shù)都是怎么做的，這樣我們才可能界定出我們的技術(shù)方案到底不同在什么地方?，F(xiàn)有技術(shù)的做法就是我們想要申請(qǐng)保護(hù)的技術(shù)方案的參照系，沒有一個(gè)明確和確定的參照系而談運(yùn)動(dòng)、談增量、談變化，就都是扯淡，都是耍流氓。但是我的這位發(fā)明人在網(wǎng)上找了半天或許也尋問了一些人后，告訴我說，這件事現(xiàn)有技術(shù)中沒有人這么做。

我能說什么呢？我頂多就是以我的常識(shí)性判斷再去做一些查新檢索，但我畢竟并不是本領(lǐng)域技術(shù)人員，我所能了解的情況，一般不會(huì)比發(fā)明人更多。所以，我即使做完查新檢索也很難就有什么更好的結(jié)果。所以，最后的申請(qǐng)文件撰寫大概率只能按發(fā)明人說的，現(xiàn)有技術(shù)中不存在相關(guān)技術(shù)方案的情況去撰寫。這樣撰寫當(dāng)然是容易寫的，但這樣撰寫的申請(qǐng)文件，就授權(quán)估計(jì)都會(huì)比較難，更勿論授權(quán)后的專利權(quán)質(zhì)量。

而這種低質(zhì)量的專利申請(qǐng)本質(zhì)上來說，就是為專利而專利，不為保護(hù)創(chuàng)新而進(jìn)行的非正常申請(qǐng)，即使技術(shù)方案中可能有創(chuàng)新性的技術(shù)貢獻(xiàn)。而且，這時(shí)申請(qǐng)人肯定會(huì)為自己的申請(qǐng)被評(píng)價(jià)為非正常申請(qǐng)大為不服、大叫冤屈，但實(shí)際上這種專利申請(qǐng)，在筆者看來就是切切實(shí)實(shí)的低質(zhì)量的非正常申請(qǐng)。

而要命的是，目前國(guó)內(nèi)的大多專利申請(qǐng)可能都是這種低質(zhì)量的專利申請(qǐng)。而這種低質(zhì)量專利申請(qǐng)的一些顯著特點(diǎn)就是，申請(qǐng)人以為自己進(jìn)行的是正常的、有質(zhì)量的專利申請(qǐng)，而發(fā)明人其實(shí)只是在應(yīng)付差事或完成指標(biāo)。發(fā)明人不上心的結(jié)果就是，技術(shù)交底書寫的邏輯混亂、不清不楚，又很不情愿花費(fèi)自己的時(shí)間跟專利代理人做深入溝通。而致使專利代理人在撰寫申請(qǐng)文件時(shí)通常連徹底搞懂技術(shù)方案都很難，更不要說去抓取和提煉發(fā)明構(gòu)思的本質(zhì)和實(shí)質(zhì)。但申請(qǐng)文件的權(quán)利要求如果不能準(zhǔn)確界定出發(fā)明構(gòu)思的本質(zhì)和實(shí)質(zhì)，而只停留在對(duì)技術(shù)方案表象與形式上的照貓畫虎，那這樣的權(quán)利要求即使僥幸授權(quán)，在最后真正想行權(quán)時(shí)通常也是廢的。

而且如果發(fā)明人很不上心，那他也就幾乎不太可能花很多時(shí)間，去對(duì)相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)做充分的調(diào)查研究。但發(fā)明人如果連自己提出的技術(shù)方案的現(xiàn)有技術(shù)大體都是怎么做的都不清楚，那這種專利申請(qǐng)根本上其實(shí)是很可笑、很滑稽的。

試想現(xiàn)有技術(shù)中明明早就有了相關(guān)問題的解決方案，發(fā)明人卻為了應(yīng)付差事或完成指標(biāo)，非得靠自己“聰明”的大腦去想出一個(gè)該問題的解決方案來，還美其名曰是自己完成的發(fā)明構(gòu)思，并要以此申請(qǐng)專利。那豈不可笑、可嘆、又可悲。

而且，或還有一種更可悲的情況，就是申請(qǐng)人投入大量科研經(jīng)費(fèi)讓一堆技術(shù)人員去完成一個(gè)技術(shù)攻關(guān)，最后確實(shí)解決了一些相關(guān)技術(shù)問題，并且信心滿滿地要去申請(qǐng)專利。而且可能還會(huì)想，我們實(shí)際解決了一些技術(shù)問題，完成了一些發(fā)明創(chuàng)造，當(dāng)然可以拿相關(guān)的技術(shù)方案去申請(qǐng)專利了。但問題是他們?cè)谧黾夹g(shù)攻關(guān)前，可能并沒有做充分的現(xiàn)有技術(shù)檢索，而實(shí)際上完成的不過是“重新發(fā)明輪子”的多余之舉。而對(duì)現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)存在的，自己又重新發(fā)明的輪子要去申請(qǐng)專利，顯然也是不可能有什么結(jié)果的。最典型的就是有一個(gè)發(fā)明人曾經(jīng)質(zhì)問我，我們自己完成的發(fā)明難道就不叫發(fā)明嗎？真叫我無言以對(duì)。

以上這些林林總總的情況，說到底其實(shí)只有一個(gè)問題，就是發(fā)明人對(duì)專利申請(qǐng)，尤其對(duì)高質(zhì)量專利申請(qǐng)可能并不感冒。因?yàn)榘l(fā)明人在拿著既定工資的情況下，只要讓老板高興了，只要完成差事、完成指標(biāo)就好。他沒有理由、也沒有意愿，在專利申請(qǐng)這件事上過于浪費(fèi)自己的時(shí)間去跟專利代理人較真，而且這還得是專利代理人有意愿去較真的情況下。而實(shí)際情況是，專利代理人如果接到的只是一個(gè)低價(jià)格的案子，那他巴不得發(fā)明人不要跟他較真，巴不得相互之間糊弄一下，快速完成申請(qǐng)文件的撰寫，快速提交上去完事。而這樣完成的低質(zhì)量的專利申請(qǐng)能不是垃圾專利才怪？而這種專利即使國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不評(píng)判其為非正常申請(qǐng)，但顯然它就是地地道道、切切實(shí)實(shí)的非正常申請(qǐng)。而且更應(yīng)當(dāng)是申請(qǐng)人、國(guó)知局、全社會(huì)、全國(guó)家，要努力阻止和避免的非正常申請(qǐng)。相比而言，那些為吃點(diǎn)政策紅利的非正常申請(qǐng)，在這種更廣范圍、更大比例的非正常申請(qǐng)的“主力軍”面前則是小巫見大巫了。

所以，筆者認(rèn)為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在肅清專利資助政策造成的為吃政策紅利而進(jìn)行的非正常申請(qǐng)的同時(shí)，更應(yīng)關(guān)注更廣泛存在那些申請(qǐng)人自知或不自知、自覺或不自覺的低質(zhì)量申請(qǐng)，也只有改進(jìn)這種廣泛存在的低質(zhì)量專利申請(qǐng)，全面高質(zhì)量專利申請(qǐng)的美好愿望才有可能最終實(shí)現(xiàn)。否則，如果只將關(guān)注焦點(diǎn)放在那些因過去政策導(dǎo)致的為吃政策紅利而進(jìn)行的非正常申請(qǐng)上，而忽視了這種更大范圍，更具實(shí)質(zhì)意義的“非正常申請(qǐng)”，也即廣泛存在于單位申請(qǐng)人中的低質(zhì)量專利申請(qǐng)，那我們實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量專利申請(qǐng)的路可能還要走很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)。別說“十四五”期間讓萬人高質(zhì)量專利申請(qǐng)達(dá)到多少，就是再過兩個(gè)五年計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)全面而廣泛的高質(zhì)量專利申請(qǐng)也很難。

而真正的高質(zhì)量申請(qǐng)說一千道一萬，在筆者看來，其實(shí)只有一點(diǎn)，就是讓發(fā)明人從“要我申請(qǐng)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙暾?qǐng)”。只有發(fā)明人自己主動(dòng)了、積極了，覺得專利申請(qǐng)的事更主要是自己的事，而非只是單位和老板的事，他才可能花很多心思在這上面。才會(huì)在提出任何一個(gè)申報(bào)計(jì)劃時(shí)，先去花時(shí)間調(diào)查研究現(xiàn)有技術(shù)大體都是怎么做的。才會(huì)在與專利代理人進(jìn)行技術(shù)方案溝通時(shí)，唯恐專利代理人沒有時(shí)間，而不是唯恐浪費(fèi)自己的時(shí)間。而這背后必然是對(duì)發(fā)明人恰當(dāng)?shù)睦娣峙?，或者叫單位申?qǐng)人與職務(wù)發(fā)明人之間的激勵(lì)相容。或者就直接讓發(fā)明人或發(fā)明人團(tuán)隊(duì)去主導(dǎo)專利申請(qǐng)、運(yùn)營(yíng)以及轉(zhuǎn)讓，而單位只起一個(gè)平臺(tái)整合的作用，主要保有對(duì)專利權(quán)的名義持有權(quán)和實(shí)際使用權(quán)就夠了。當(dāng)然專利申請(qǐng)和維持的相關(guān)費(fèi)用主要還應(yīng)該由單位來出，發(fā)明人或發(fā)明人團(tuán)隊(duì)也可以根據(jù)其與單位之間的協(xié)議承擔(dān)一部分。這一點(diǎn)或也恰恰是美國(guó)的拜杜法案得以產(chǎn)生成效的根本原因，而各種中國(guó)版的“拜杜法案”之所以難以奏效，根本原因還在于沒有突出發(fā)明人或發(fā)明人團(tuán)隊(duì)在專利申請(qǐng)和運(yùn)營(yíng)中的主導(dǎo)地位，也即沒有在根本上實(shí)現(xiàn)發(fā)明人從“要我申請(qǐng)”到“我要申請(qǐng)”的轉(zhuǎn)變。

而且在筆者看來，職務(wù)發(fā)明人與單位申請(qǐng)人至少在技術(shù)研發(fā)與專利申請(qǐng)這件事上應(yīng)該是借助單位平臺(tái)相互成就的合作共贏關(guān)系，而不是給一分錢、出一分力的買賣雇用關(guān)系。如果單位申請(qǐng)人不愿讓利給職務(wù)發(fā)明人，職務(wù)發(fā)明人就不太可能心甘情愿地花費(fèi)時(shí)間精力，配合專利代理機(jī)構(gòu)完成高質(zhì)量專利申請(qǐng)，單位申請(qǐng)人也就很難得到真正有用的高價(jià)值專利權(quán)利，最終就只會(huì)形成一個(gè)職務(wù)發(fā)明人與單位申請(qǐng)人兩敗俱傷的雙輸局面，而難有雙贏的可能。

以上就是筆者對(duì)如何避免非正常申請(qǐng)的一些粗略想法。這件事可能是很難，但就其現(xiàn)實(shí)意義而言卻不容忽視。非但申請(qǐng)人層面不應(yīng)該忽視，國(guó)家層面也不應(yīng)該忽視。因?yàn)橛谏暾?qǐng)人這是關(guān)系自己切身利益的事，而于國(guó)家這則是從根本上全面提高專利申請(qǐng)質(zhì)量的關(guān)隘與挑戰(zhàn)所在。而那些為吃政策紅利而進(jìn)行的非正常申請(qǐng)，相比這一真正的關(guān)隘和挑戰(zhàn)，或只是國(guó)家層面應(yīng)為之事的開胃小菜。