? ? ? ? 文 ?許峰

? ? ? ? 引言

? ? ? ? 契約作為一種很重要、很普遍的日常社會現(xiàn)象，其在法律上亦占有相當重要的地位。研究契約時，有一個問題值得關(guān)注，即從日常生活中的契約行為到法律上承認的能夠產(chǎn)生法律效力的契約行為。這中間存在著“驚險的一躍”：并不是所有的契約都可以得到法律的支持，盡管大多數(shù)最終具有法律效力。那么，具備什么條件的契約才能得到法律上的支持呢？這就是契約的“合法性”問題，筆者嘗試從這個角度來認識一下契約，需要說明的是，筆者在行文上圍繞著“契約的合法性”這個中心問題探討之，中間會涉及契約的形式與內(nèi)容這一對矛盾范疇及其關(guān)系，也會涉及契約自由這一理念的發(fā)展的問題。當然，筆者對于這個問題的把握只能勉力為之。

? ? ? ? 一、對“契約”形式的中西歷史上的考察

? ? ? ? 在古羅馬時期，契約有一個演化的過程，即由注重儀式而漸漸地向“合意契約”演進①。對契約效力的判定也漸漸由嚴格的形式主義向承認當事人的意思轉(zhuǎn)變。這是一個巨大的變化，考其背后的原因，大概有：

? ? ? ? 1.當時社會的商品經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求物品/貿(mào)易/交易流轉(zhuǎn)的加快(交易安全vs交易便捷)，原來在習(xí)俗經(jīng)濟下發(fā)展起來的物/權(quán)利(“權(quán)利”此一概念的萌芽和進入主流/日常話語恐非一日之功，也是一個漫長的歷史進程)移轉(zhuǎn)的方式已經(jīng)不適合新的社會要求了(此處可以聯(lián)系約翰·?？怂沟娜A段說，屬于“習(xí)俗經(jīng)濟”時代，以小范圍人群中的道德調(diào)節(jié)即可)②。

? ? ? ? 2.隨著羅馬帝國疆域的擴展，在帝國境內(nèi)迅速發(fā)展的商品貿(mào)易活動需要法律進行調(diào)整，而原先的市民法因為其適用范圍的狹窄而無能為力，這時，萬民法在裁判官手中“與時俱進”與商品經(jīng)濟相適應(yīng)，發(fā)展起來了一整套適應(yīng)簡單商品經(jīng)濟的法律制度，其中，特別強調(diào)了交易迅捷的因素，因此，在很大程度上尊重當事人的意思自治③。

? ? ? ? ①羅馬當時的合意契約有四種，即買賣契約、租賃契約、合伙契約和委托契約，后世合意契約的范圍擴展許多。羅馬時的合意契約的情況，參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第371－383頁。

? ? ? ? ②參見希克斯：《經(jīng)濟史理論》，厲以平譯，商務(wù)印書館1987年版。

? ? ? ? ③[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第18－26頁。

? ? ? ? 3.由第一點還可引申出：形式主義適應(yīng)當時的“證據(jù)規(guī)則”的條件的局限，通過“曼兮帕蓄”(Mancipatio)買賣式，在有數(shù)人在場情況下、通過起誓等神意保證，有力地確保了雙方權(quán)利義務(wù)的廓清，以及糾紛的減少①。

? ? ? ? 反過來，對比中國古代。中國很早就是“合意主義”了。只要是“黑紙白字”寫在了紙上的，就可以得到承認(有許多成語、俗語反映了這一觀念，如“兩廂情愿，不得反悔”等，甚至“生死合同”也得到了默認)。這是由于：

? ? ? ? (1)中國的造紙術(shù)很早就發(fā)明并應(yīng)用，作為一種便捷的表達方式，不同于人的儀式，很適合僅憑一紙就將雙方的意思記載、固定下來，自然而然趨向于“合意”、“意思主義”，這又是一個技術(shù)影響社會的很好的例子。

? ? ? ? (2)中國的統(tǒng)治者一般在這種場合下“聽民便”，只要不觸及其統(tǒng)治的基礎(chǔ)，一般不會干預(yù)(即社會公正的糾偏功能)，這就使“意思主義”得到了承認；以及中國的文化傳統(tǒng)中缺少宗教精神，國民性格的忍耐、息事寧人、和為貴等無形的影響。

? ? ? ? 但這種“合意”很難說是一種真實的合意主義，相反，有學(xué)者指出，正是由于太拘束于契約的書面形式，我國古代的一種誠信的契約合意主義沒有發(fā)展起來。也因此，口頭契約在中國很不發(fā)達，其效力受到很大的懷疑，這與西方很不一樣，其原因也大概出于以上所述?？傊?，在西方，歷經(jīng)中世紀和近代的理性主義時代的演變發(fā)展，契約的形式漸漸像一層皮一樣褪去了，個體的自由意志凸現(xiàn)了出來①。

? ? ? ? ①江平、米?。骸读_馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第59頁。

? ? ? ? 二、“意思主義”、“契約自由”的源流及其發(fā)展

? ? ? ? 1804年的《法國民法典》的正式確立，對后世產(chǎn)生了極其廣泛的影響，其中的“契約自由”影響尤大。但是，應(yīng)該注意到，《法國民法典》第1134條第1款規(guī)定：依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人間有相當于法律的效力；第6條規(guī)定：個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律；在第1108條規(guī)定“債的合法原因”為“契約有效成立的必要條件”之一；等等②?！斗▏穹ǖ洹分兄T如此類的規(guī)定，限制了“契約自由”無限制的泛濫，這樣，在(民族)國家將制定法作為唯一的裁判規(guī)則這一新的社會情勢下，契約的合法性就成了一個裁判上根據(jù)國家制定法加以綜合考量的問題。于是，國家制定法成為唯一的“法源”，契約合法性成了一個立法上的問題。

? ? ? ? 《法國民法典》確立的“契約自由”原則帶來了巨大的社會進步，而且，此項原則之確立在當時有深刻的社會合理性。但是，其流弊也很明顯：完全將國家制定法作為判定合法性的唯一依據(jù)，這一方面限制了現(xiàn)實中的新型交易的正常發(fā)展，另一方面卻可能使一些“惡契約”不能得以有效的遏制，使“契約自由”惡性泛濫，造成了普遍的或者說大量的社會不公正，這突出表現(xiàn)在勞動契約和那些強勢壟斷企業(yè)針對普通消費者的“格式合同”等方面。這也提醒我們，考慮契約的效力或說合法性時，不能只從國家制定法上來考慮，而且要從當時當?shù)氐膶嶋H社會狀況來著眼，從“常情”、“常理”來著手。因為法律是已經(jīng)固化了的社會規(guī)則，是面向過去的，因此，在推進社會進步促進發(fā)展時，我們不能不援引現(xiàn)實中的情形來考察，來判定，以此來發(fā)展法律和裁判規(guī)則。如果我們在司法裁判實踐中發(fā)展出一套靈活的裁判規(guī)則，將極大地抵消制定法的一些不足和弊端，更好地實現(xiàn)契約公正。在裁判規(guī)則與制定法之間，顯然存在著一種緊張關(guān)系，如何處理好這種關(guān)系，大概是一種霍爾姆斯大法官所說的“法律之道”。

? ? ? ? ①[德]K·W·諾爾：《論契約概念的歷史》，載《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》(社科版)1986年第3期。

? ? ? ? ②以上譯文皆引自李浩培等人的譯本，見李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯《拿破侖法典》，商務(wù)印書館1979年版。

? ? ? ? 三、我國的立法和實踐，以及其中存在的問題

? ? ? ? 在我國，我們判定一個契約的有效或者無效的根據(jù)是什么，其界限在哪兒？

? ? ? ? (一)我國的《合同法》中相關(guān)的法條是

? ? ? ?第四十四條：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

? ? ? ?第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

? ? ? ?第五十三條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！?/p>

? ? ? ?第五十四條：“下列合同，當事人一方有權(quán)要求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)要求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人要求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。”

? ? ? ?從以上的法條可以看出，我國法律原則上將契約按照其效力劃分為三個類型：(1)最常態(tài)的有效契約；(2)無效契約；(3)可變更或者可撤銷契約。

? ? ? ?(二)我國的契約效力問題

? ? ? ?考慮到本文的主題是契約的效力問題，所以下文將主要討論“無效契約”，因為其關(guān)涉契約的效力問題最大。

? ? ? ?1.內(nèi)容和形式的糾纏

? ? ? ?在學(xué)說上，對契約效力有“一元主義”和“二元主義”的分歧①。

? ? ? ?所謂一元主義，即只要是雙方合意就

合法有效力，此時，只要具有合意的形式，實際上就推定具有合法性，契約即為有效，亦即形式=合法性，契約成立即為有效。

? ? ? ?二元主義不但要合意這一外在的形式要件，還要審查其內(nèi)容，即合法性=合意＋內(nèi)容的審查合法。其實，現(xiàn)代國家在立法技術(shù)上一般是以一元主義為原則，然后輔之以“無效條款”，既可以保證私法自治以最大的調(diào)動民事主體的積極性，又通過“無效條款”為國家的強力干預(yù)留下了“(秘密)通道”(蘇永欽語)，從而也可以使社會公正得到保證。

? ? ? ?①關(guān)于這個論題，可參見王江雨：《買賣合同成立的一般規(guī)則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第548－552頁。

? ? ? ?2.我國在契約效力上的一元主義

? ? ? ?我國《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效；第二款又規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。在第一章“一般規(guī)定”中也用第八條表達了相同的意思。由此可見，我國對契約效力問題原則上也是采取了“一元主義”。

? ? ? ?我國劃分合同效力三類型的依據(jù)，亦即判斷合同有效與否的依據(jù)到底為何？從《合同法》的相關(guān)法條可以看到，其中主要涉及“國家利益/社會公共利益”這一實質(zhì)內(nèi)容上的問題。應(yīng)該說，相對于計劃經(jīng)濟時代的對企業(yè)、自然人等的民事經(jīng)濟活動的直接干預(yù)，我國合同法確實確立了“契約自由”的原則(《合同法》第四條規(guī)定：當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù))。在此基礎(chǔ)性原則之上，又有依據(jù)“國家/社會利益”對合同效力的調(diào)整，從立法框架上來說，應(yīng)該是有章有法的，值得肯定。

? ? ? ?3.我國的契約自由與契約的效力

? ? ? ?我國合同法針對契約自由的原則，不僅僅是就內(nèi)容而言(所謂四種自由)，也體現(xiàn)在現(xiàn)階段之“形式自由”上，如我國《合同法》第十條規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式(第二款法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式)。第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書、信箋和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。可見，形式這一因素對合同效力的影響已經(jīng)是很小的了。這是一個進步，體現(xiàn)了“合意主義”的合理性。

? ? ? ?但是，對內(nèi)容的效力之判斷，顯然已經(jīng)不能再用19世紀時的絕對的“契約自由”來看待這個問題了。這是一個社會評價的問題，因而，契約作為一個當事人之間的“私權(quán)工具”，也同樣要考慮到社會因素對“契約的相對性”的必要的突破。國家的職能定位也由“夜警國家”的角色轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N積極的角色。于是，合同問題也跟整個私法領(lǐng)域一樣，經(jīng)歷了一個“私法社會化”的過程。因此，現(xiàn)在考慮合法性，社會實踐這一層是要格外重視的一塊。

? ? ? ?而在此中，對社會的技術(shù)進步因素在判定契約的有效性方面的影響不得不愈來愈重視，如電子合同、EDI、電子服務(wù)設(shè)備、自動取款機等，中間都牽涉到了技術(shù)這一非人力因素對契約的影響。合同法作為一種調(diào)整契約關(guān)系的國家規(guī)范，也必須對此有反映，但又不能規(guī)定的過死，要給飛速發(fā)展的現(xiàn)實留下發(fā)展的空間。諸如電子合同的形式也為我國合同法所承認，但其形式的確認問題依然是一個現(xiàn)實中的大問題，所以契約的合法性問題，更加繁雜多樣?？此圃诶碚撋弦呀?jīng)解決了的契約形式的效力問題，可能又一次作為“問題”而出現(xiàn)。

? ? ? ?四、對“契約有效性”的確認依據(jù)、發(fā)展趨勢的基本認識

? ? ? ?社會的演進是一個各方面各領(lǐng)域的多因素的自然演化的過程①。契約(作為法律、社會領(lǐng)域的一個小分支)的演進同樣受到其他因素的促進制約和平衡。外在的表現(xiàn)可能是技術(shù)進步多一些，但平衡的焦點是對契約效力的承認與否，即契約的效力問題。

? ? ? ?但是，契約本身應(yīng)該與契約的效力區(qū)分開來。契約本身作為一個獨立的民事行為，只要是符合法律行為的要件就成立。但是，契約的合法與否卻是一個涉及契約本身與其他外界事物的關(guān)系的(利益平衡)問題，是一個外在的對其進行法律、價值、利益評判的過程?？梢灾赋龅氖牵罕M管民事主體的行為可以理解為意思自治，但是這種“自由意志”不是絕對的自由，在一個人所表達的意思中，他已經(jīng)把外部的包括他人的社會的甚至自然條件的各種制約因素都考慮進去了，從而他所表達的意思可能已經(jīng)是“自我制約、自我自治、自我收縮”的意思了。契約所反映出的雙方當事人的意志，只有不違背、不侵害到整個社會或他人利益時，才由“私”變“公”，得到社會的認可，以及保護。許多的研究已經(jīng)表明，合法性始終是一個社會合法性的問題，是一個社會的外在的評價問題。

? ? ? ?由此，筆者認為，可以通過裁判解釋個體的契約自由與契約的合法性問題：通過司法解釋或個案解釋，突破原先的各種各樣的“形式”的束縛界限，從而為那些新類型的契約取得一個司法上的合法性的依據(jù)，打開一個缺口，漸漸拓展合同的界限，以與社會的發(fā)展相適應(yīng)，這也許會是解決契約形式與內(nèi)容的關(guān)系、判定契約合法性的一種比較現(xiàn)實可行的路徑①。

? ? ? ?①參見哈耶克的相關(guān)論述，載汪丁丁：《在經(jīng)濟學(xué)和哲學(xué)之間》，中國社會科學(xué)出版社1996年版。

? ? ? ?(作者系上海市靜安區(qū)人民政府辦公室地區(qū)科科長)

? ? ? ?①此見解受顧培東先生啟發(fā)，其詳細論述，參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第98－112頁。