如何區(qū)分不能犯和未遂犯

張明楷刑法學(xué)100講學(xué)習(xí)筆記3

不能犯其實就是指行為人雖有犯罪的意圖，但他的行為沒有實現(xiàn)犯罪結(jié)果的任何危險。未遂犯是行為人已經(jīng)著手，但是因為他本人意志以外的原因沒有得逞。

那么怎么區(qū)分未遂犯和不能犯呢？只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；如果行為人主觀上具有犯意，客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應(yīng)該認定為不能犯，不以未遂犯論處。

那么，怎么判斷客觀行為是不是具有侵害法益的緊迫危險呢？應(yīng)該以行為時存在的所有客觀事實為基礎(chǔ)，站在行為當時，根據(jù)客觀的因果法則進行判斷。具體判斷的三個的步驟：

第一，要把行為時存在的所有客觀事實作為判斷資料，而不是以行為人計劃的內(nèi)容作為判斷資料。

第二，要對客觀事實進行一定程度的抽象，舍棄細微的、對危險判斷通常不起關(guān)鍵作用的具體事實，并且站在行為時進行判斷，而不能進行事后的判斷。

第三，對沒有發(fā)生侵害結(jié)果的原因進行分析，考察具備哪種要素時會發(fā)生侵害結(jié)果，以及在行為當時具備這種要素的可能性。

上面說的就是判斷行為有沒有侵害法益的危險的大致步驟。當然，如果行為雖然具有發(fā)生結(jié)果的危險，但危險性極小時，也不能認定為未遂犯。

下面舉例說明：如果張三以殺人目的去購買砒霜，店員因為心生懷疑而交付了白糖，張三不知情的情況下將其以為是砒霜的白糖加在水里給李四喝，這種情況是否應(yīng)當構(gòu)成故意殺人的不能犯未遂？另外如果其他條件不變，單純是店員不論基于什么原因交付錯了，是否都是一樣的結(jié)論？

首先，購買砒霜的行為，還不是故意殺人的著手，也就是說張三還沒有開始殺人，而是故意殺人的預(yù)備行為。而前面把張三購買砒霜的行為分成了兩種情況，就是店員有意拿錯和無意拿錯。

對于第一種情況，也就是店員懷疑張三要用砒霜去做壞事，故意把白糖當作砒霜賣給了張三。這種情況下可以認為，張三買到砒霜的可能性幾乎不存在，那么，張三用砒霜殺死李四的可能性就幾乎不存在，參考剛才說的第三個標準，認定張三成立不能犯。

第二種情況是，店員無意間拿錯了，這種情況也是不能犯，而不成立未遂犯。因為不管店員基于什么原因拿錯，張三后來的行為都不可能產(chǎn)生致人死亡的緊迫危險。

在上述兩種情形中，張三的行為最多只能成立犯罪預(yù)備。不能犯是指不能成立犯罪未遂和既遂，而不是說不可能成立犯罪預(yù)備。