裁判要旨：除協(xié)議性、組織性外，是否具有營利性，是區(qū)別民事合伙與商事合伙的關(guān)鍵，兩個以上公民發(fā)起設(shè)立非營利性民辦非企業(yè)單位，發(fā)起人之間應(yīng)認(rèn)定為民事合伙，應(yīng)適用民法通則相關(guān)規(guī)定，而不受公司法、合伙企業(yè)法調(diào)整。在民法總則刪除民事合伙相關(guān)規(guī)定情況下，司法解釋應(yīng)及時(shí)予以填補(bǔ)，防止出現(xiàn)法律空白。

案號：（2016）蚌民初字第275號、（2016）蚌民終1417號

原告：游道國 ? ?被告：蚌埠現(xiàn)代婦科醫(yī)院 ? ?被告：陳建森 ? ? ?被告：吳建文

案情簡介：2006年6月14日，蚌埠市衛(wèi)生局批復(fù)同意唐山平安醫(yī)院醫(yī)療集團(tuán)設(shè)立營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)蚌埠現(xiàn)代女子醫(yī)院，投資總額300萬元，注冊資金200萬元。同年9月5日，唐山平安醫(yī)院任命陳建森為蚌埠現(xiàn)代女子醫(yī)院法人。

2006年9月8日，陳建森與吳建文簽訂合作協(xié)議，約定雙方采取投資方式共同投資蚌埠現(xiàn)代女子醫(yī)院，陳建森出資180萬元，占股份60%；吳建文出資120萬元，占股份40%，醫(yī)院經(jīng)營產(chǎn)生的利潤按股份比例進(jìn)行分紅，虧損按比例各自承擔(dān)。

2006年9月29日，原告游道國向蚌埠市現(xiàn)代女子醫(yī)院出資人民幣30萬元，醫(yī)院向其出具收條一份：“今收到游道國同志投資款30萬元整，占蚌埠現(xiàn)代女子醫(yī)院股份的10%（此股份在吳建文名下的40%股份之內(nèi)）注：此款不包括醫(yī)院房地產(chǎn)”。吳建文在該收條上簽字同意。

2011年1月6日，蚌埠現(xiàn)代女子醫(yī)院更名為蚌埠現(xiàn)代婦科醫(yī)院。企業(yè)性質(zhì)變更為民辦非企業(yè)單位。

原告訴稱，醫(yī)院開業(yè)至2010年期間，被告均按照股份進(jìn)行了分紅。但自2011年起，三被告再未向原告進(jìn)行過股份分紅，遂訴至法院，要求：一、被告立即向原告支付利潤分配款（分紅款）150萬元及利息；二、被告立即向原告支付原告持有蚌埠現(xiàn)代婦科醫(yī)院10%的股權(quán)對價(jià)款人民幣150萬元及由被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

審判情況：

一審法院認(rèn)為，首先，蚌埠女子醫(yī)院系民辦非企業(yè)單位，雖約定了原告投資的30萬元占該院股份的10%，但該院并非嚴(yán)格意義上的公司，超出了公司法的調(diào)整范圍。其次，原告訴請與公司法相關(guān)規(guī)定相悖。第一，分紅是股東權(quán)利，原告在本案中的股東資格缺乏形式特征，無論是有關(guān)部門的登記還是醫(yī)院章程均無記載。30萬元系何種性質(zhì)，原告與吳建文之間系何種法律關(guān)系，原告應(yīng)提供證據(jù)證明。第二，公司分紅不僅取決于公司是否有可資分配的利潤，更關(guān)鍵的是分紅方案是否得到股東會的批準(zhǔn)通過。本案中，原告未提供蚌埠現(xiàn)代醫(yī)院理事會的分紅方案，直接向人民法院起訴請求判令被告分紅無依據(jù)。遂以原告訴訟請求缺乏法律依據(jù)，駁回其訴訟請求。

原告不服，提起上訴。二審受理后，當(dāng)事人在案外達(dá)成和解協(xié)議并申請撤回上訴。

案件評析：

本案涉及民事合伙與商事合伙區(qū)分，以及民事合伙法律適用問題，并對民法總則刪除民事合伙規(guī)定是否適當(dāng)具有啟發(fā)意義。

一、民事合伙與商事合伙的區(qū)別

學(xué)界普遍認(rèn)為是三個標(biāo)準(zhǔn)共同判斷說。即協(xié)議性、組織性和營利性。其中，協(xié)議性、組織性并不是兩者區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)，是否具有營利性應(yīng)是區(qū)分兩者的關(guān)鍵。

二、出資人法律關(guān)系的認(rèn)定

本案中，陳建森、吳建文于2006年9月8日簽訂協(xié)議，約定出資、利潤分配、責(zé)任承擔(dān)、組織管理等問題，具有典型的協(xié)議性、組織性、營利性，兩人之間應(yīng)認(rèn)定為商事合伙。但2011年，醫(yī)院變更為非營利性單位后，此時(shí)兩人應(yīng)認(rèn)定為民事合伙。原告于2006年9月29日出資30萬元，應(yīng)認(rèn)定為入伙。陳、吳二人之間的關(guān)系性質(zhì)決定了原告投資行為的性質(zhì)認(rèn)定，表面看是入股，實(shí)則是入伙。應(yīng)適用民法總則關(guān)于民事合伙的有關(guān)規(guī)定，而不是企業(yè)合伙法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第52、53條的規(guī)定，對原告的訴請應(yīng)予以部分支持。

三、民法總則相關(guān)調(diào)整的評析

新制定的民法總則刪除了原民法通則關(guān)于民事合伙方面的規(guī)定，將其置于非法人組織進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，在102條第2款又以列舉方式規(guī)定：“非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！痹撘?guī)定中的合伙企業(yè)實(shí)則縮小了原民法通則關(guān)于合伙的范圍，引發(fā)出對民事合伙是否具有民事主體地位的爭議。這種立法也與實(shí)踐不盡相符，筆者建議刪除該條第2款，或?qū)⑵湔{(diào)整為“非法人組織包括個人獨(dú)資、合伙經(jīng)營、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等”。

關(guān)于民事合伙的法律適用問題，筆者建議最高人民法院通過司法續(xù)造方式，保留最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》相關(guān)規(guī)定，區(qū)分民事合伙與商事合伙，填補(bǔ)民事合伙有關(guān)規(guī)定，促進(jìn)民事合伙糾紛的有效解決。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?————摘自《人民司法》總第787期，2017年第20期。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?作者：安徽省蚌埠市中級人民法院 ? 邰永林