一．工程案例3基本情況：

在本案一審敗訴、二審審理過程中，朱樹英律師作為專家證人對本案的疑難復雜問題發(fā)表證人意見。最終二審采納了朱樹英律師在庭上發(fā)表的意見，把案件發(fā)回重審后，當事人不服重審判決再次上訴后又依法改判，當事人勝訴。

2010年8月17日，本案被告某工程總承包人（以下簡稱總承包人）與本案原告兩家設備制造公司（以下簡稱設備公司一二，書中簡稱為兩分包人一、二）就石灰窯項目進行長期合作事宜簽訂協(xié)議書一份。約定：（1）由總承包人負責與發(fā)包方簽訂過程總承包合同。（2）工程總承包合同的執(zhí)行由總承包人將全部設備分包給兩家設備公司；總承包人負責項目的設計與工程管理過程的監(jiān)督及調(diào)試啟動；兩設備公司在工程總承包合同的執(zhí)行過程中必須嚴格執(zhí)行國家相關法律法規(guī)，施工、安裝、安全、監(jiān)理等上崗人員必須具備相應的資質(zhì)且要無條件服從總承包人的監(jiān)管。（3）總承包人的設計與監(jiān)管費按發(fā)包方與總承包人合同總額的4%由兩家設備公司分批支付給總承包人。（4）雙方合作條件是發(fā)包方如有后期石灰窯工程，總承包人承包后必須分包給兩家設備公司。雙方如有一方違約，賠付對方總承包人與發(fā)包方合同總額的8%。

2011年6月1日，總承包人與兩分包人為共同參加系爭項目投標，雙方簽訂聯(lián)合協(xié)議書一份。之后，因聯(lián)合體投標的資質(zhì)要求限制，總承包人單獨投標并中標。2011年7月17日，總承包人與兩設備公司就本案系爭項目60萬噸/年電石項目石灰窯裝置項目簽訂合作協(xié)議書，約定由總承包人負責與發(fā)包方簽訂系爭工程總承包合同。工程總承包合同的執(zhí)行，總承包人應分包給兩設備公司完成全部設備采購。

2011年9月，總承包人與發(fā)包方簽訂60萬噸/年電石項目石灰窯裝置EPC總承包工程合同，合同金額17985萬元。兩家設備公司于2011年11月9日依約向總承包人支付設計與監(jiān)管費10萬元。

2011年10月15日，建設單位召開會議，會議紀要記載“同意將石灰窯除塵設備交由設備公司二制作，不同意將所有設備交由設備公司二供貨”。之后，總承包人將合同價款中925.6萬元石灰窯除塵設備交由設備公司二購置；其余設備交由其他單位購置，并把石灰窯項目交由某施工單位完成。

兩家設備公司認為被告違背協(xié)議書約定，向中院起訴，要求按協(xié)議書賠償違約金1438.8萬元。2014年4月25日，原審法院認為兩家設備公司的營業(yè)執(zhí)照具有相應的經(jīng)營范圍，總承包人將項目交由其他公司完成應承擔違約責任。

工程總承包人提出上訴，并聘請朱樹英律師為二審的專家證人出庭作證。其認為本案兩家設備公司不具有相應施工承包資質(zhì)，總承包人未將相應工程分包給約定的兩家設備公司符合法律規(guī)定，并無違約行為。二審法院于2014年9月5日作出裁定，將原案發(fā)回重審。

2015年1月21日，原審法院再次作出判決，認為本案購置設備不需要專門資質(zhì)，故支持兩家設備公司的訴訟請求?？偝邪瞬环?，再次提出上訴。2015年6月3日，二審法院認為兩家設備公司僅有營業(yè)執(zhí)照而沒有施工資質(zhì)證書。本案總承包人并無違約行為，駁回兩家設備公司原審的全部訴訟請求。

二．對工程案例3的復盤

1. 總承包人與兩家設備公司簽訂的協(xié)議書是建設工程合同還是買賣合同？

關于該協(xié)議書是否有效，或者換句話說，該協(xié)議是建設工程合同還是買賣合同？還存在很多爭議。我們認為：一般而言，設備公司具備施工資質(zhì)的單位很少，即使具備施工資質(zhì)，那資質(zhì)等級一般也不高。設備公司與總承包人簽訂長期合作協(xié)議，一般主要目的是銷售設備。當然隨著設備的復雜程度不同，一般也附帶提供技術(shù)指導、培訓以及簡單的安裝施工（這也是復雜設備銷售的行業(yè)慣例）。如果說設備公司與總承包單位確定長期合作協(xié)議是以掛靠為目的進行項目建設施工，這就過于牽強了一些！本案中協(xié)議書的本質(zhì)或主要內(nèi)容不能認為建設施工合同，僅僅是銷售設備協(xié)議，這種合作協(xié)議不需要建設施工資質(zhì)，因此本協(xié)議是有效的。即使存在個別條款涉及施工的條款無效，也不能否定整個協(xié)議無效。另外，即使這兩家設備公司不具有生產(chǎn)相關設備的經(jīng)營范圍，他們也可以代總承包人購買相關設備。購買設備不需要資質(zhì)，正如原審法院重審時所持觀點。

再說一點，關于該協(xié)議書是預約合同還是本約？一般認為是預約。

2. 如果需要資質(zhì)，如何認定資質(zhì)？

正如書中所說，資質(zhì)認定不能以營業(yè)執(zhí)照為準，而應該以企業(yè)是否具有相應行政主管部門核發(fā)的企業(yè)資質(zhì)證書以及證書記載的資質(zhì)等級為依據(jù)。一審法院通過營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍來判斷相應資質(zhì)是存在錯誤。

3. 總承包人在該案中是否違約？

正如前面所說，總承包人與兩家設備公司的協(xié)議是本質(zhì)上或主要內(nèi)容上是買賣合同，即使存在一、二個涉及施工的無效條款，也不影響協(xié)議的有效性。另外，該協(xié)議的本質(zhì)是預約，不是本約。盡管總承包人與兩家設備公司沒有簽訂本約，但“兩家設備公司于2011年11月9日依約向總承包人支付設計與監(jiān)管費10萬元?！闭f明兩家設備公司已經(jīng)開始履行，根據(jù)“履行治愈規(guī)則”，總承包人與兩家設備公司本約成立且有效。

由于建設單位不同意將所有設備交由設備公司二供貨，使得總承包人不能履行與兩家設備公司的約定。但因第三人原因（非不可抗力）使得總承包人不能履約，并不能減少總承包人對兩家設備公司的違約責任。

4. 總承包人怎樣承擔違約責任？

考慮到總承包人與兩家設備公司的協(xié)議存在著無效條款（施工條款），總承包人應該賠付兩家設備公司的違約金為（合同金額17985萬元減去三座石灰窯及配套建設分包金額，再減去兩家設備公司承擔合同金額）的8%。

后記：在寫完案例3的復盤后，在網(wǎng)上搜了一下“寧夏 60萬噸/年電石項目石灰窯裝置”，搜到了[建緯觀點]《工程總承包單位標前分工合作協(xié)議的性質(zhì)與效力問題》，以及建緯律師所寫《工程總承包商未履行標前協(xié)議是否構(gòu)成違約？》；工程與房產(chǎn)肖律師的觀點與此兩文的觀點基本一致。