法律盡職調(diào)查，是一套系統(tǒng)的調(diào)查方法，有著“按圖索驥”的步驟。其中，目標公司的歷史沿革，是乙方——律所忠實勤勉的著力點，也是甲方——私募管理人法律風(fēng)控的重點。

目標公司的歷史，具體而言應(yīng)關(guān)注以下幾點：1、目標公司的設(shè)立、破產(chǎn)或解散；2、增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓；3、合并、分立、減資；4、國有資產(chǎn)；5、外資；6、重大資產(chǎn)重組；7、股東和控股股東；8、員工持股；9、目標公司體內(nèi)其他主體。

1、目標公司的設(shè)立、解散或破產(chǎn)

從目標公司設(shè)立的合法性而言，根據(jù)《公司法》要求，關(guān)注目標公司設(shè)立時的文件材料是否齊全：出資人協(xié)議、股東投資協(xié)議等必備法律性文件。如涉及政府批準的事項，還應(yīng)核驗政府對特定行業(yè)及特定主體或類型的批準設(shè)立文件。另外，對特定行業(yè)或針對特定主題或類型的相關(guān)法律，需做好全面的法律檢索。

從目標公司設(shè)立的出資而言，2013年《公司法》修訂后，用貨幣類出資的公司不再要求驗資報告，但就貨幣出資到位的情況應(yīng)提供銀行賬單及相應(yīng)流水文件。用非貨幣出資的，應(yīng)核驗相關(guān)評估機構(gòu)出具的《資產(chǎn)評估報告》，確認出資資產(chǎn)的評估價值，是否已辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。如果當(dāng)初是以收益法評估的，關(guān)注現(xiàn)在是否已經(jīng)充分實現(xiàn)。未能實現(xiàn)，應(yīng)判斷是否有出資不實的嫌疑。

從盡調(diào)工作的底稿而言，目標公司、分公司、重要的參股子公司、控股子公司及辦事處等下屬機構(gòu)，應(yīng)該請目標公司提供蓋有“工商檔案查詢專用章”的，公司成立至今所有的工商底檔以及《公司注冊登記資料查詢單》、《公司變更登記情況查詢單》等全套文件。

另外，若目標公司中存在子公司解散、注銷或破產(chǎn)情形的，應(yīng)根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法了解其程序的合法合規(guī)性。

2、增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓

在增資過程中，增資程序的合法性，增資價格的合理性和增資資金的來源及其合法性，是核查的重點。對于一些私募投資人的增資協(xié)議，還應(yīng)關(guān)注其所設(shè)置的特定權(quán)利條款，業(yè)績對賭條款、回購條款及該等條款對后續(xù)歷史沿革的影響。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，核查程序文件的完備性；注意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格及其合理性和資金來源的合法；關(guān)注股權(quán)設(shè)定的特定權(quán)利條款（業(yè)績對賭協(xié)議、回購條款等）。

3、合并、分立、減資

公司的合并、分立、減資主要影響著債權(quán)人的利益，所以除關(guān)注其程序的合法性、相應(yīng)文件的完備性、財產(chǎn)過戶實際情況、工商變更登記等基礎(chǔ)工作外。自合并、分立、減資10日內(nèi)是否通知了所有債權(quán)人，是否于30日內(nèi)在報紙上公告過，這些涉及債權(quán)人的利益保護，應(yīng)當(dāng)耐心核查。

4、國有資產(chǎn)

對于國有資產(chǎn)，需明確目標公司的國有資產(chǎn)屬于國資委系統(tǒng)還是財政部系統(tǒng)監(jiān)管，國務(wù)院國資委監(jiān)管非金融類企業(yè)的國有資產(chǎn)，財政部監(jiān)管除監(jiān)管國資委意外其他國有資產(chǎn)，包括行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)和金融類企業(yè)國有資產(chǎn)。區(qū)分相應(yīng)的監(jiān)管主體，再進行相應(yīng)的法律檢索。

國有資產(chǎn)管理方面主要涉及國有資產(chǎn)中國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有財產(chǎn)增資目標公司、具體國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、國有企業(yè)改制等問題。重點了解《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》及國務(wù)院國資委和財政部聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等法律規(guī)定。

（1）國有股權(quán)（產(chǎn)權(quán)）轉(zhuǎn)讓和國有財產(chǎn)增資目標公司

以國有股權(quán)或財產(chǎn)增資目標公司的，需要滿足以下條件。首先，轉(zhuǎn)讓是否依據(jù)《公司法》等規(guī)定作出批準決策文件；其次，轉(zhuǎn)讓涉及員工安置的，是否已經(jīng)職工代表大會或職工大會審議通過；再次，就轉(zhuǎn)讓基準日，專業(yè)中介機構(gòu)出具的《審計報告》和《資產(chǎn)評估報告》，其評估價是否進行了核準和備案；另外，公開轉(zhuǎn)讓是否履行了招拍掛程序；非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓，是否符合非公開的條件，及履行相應(yīng)最終批準決策程序；最后，核查本次轉(zhuǎn)讓有關(guān)的工商變更登記情況以及國有出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記情況。

（2）具體國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

國有資產(chǎn)是指生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等具體資產(chǎn)形態(tài)。首先，需要核查目標公司是否制定本企業(yè)不同類型資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部管理制度，對應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)種類、金額標準是否作出具體規(guī)定，該內(nèi)部管理制度是否已報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案。對于公開進行的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)核查轉(zhuǎn)讓底價與信息公告是否符合《國有資產(chǎn)交易辦法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價款是否一次性付清。對于非公開轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)核查是否符合非公開轉(zhuǎn)讓的條件和通過審批。

（3）國有企業(yè)（集體企業(yè)）改制

全民所有制企業(yè)是因國情而在特定經(jīng)濟發(fā)展階段而存在的。國有企業(yè)（集體企業(yè)）改制，是指依照《公司法》改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司，從而進一步明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，并依照更符合市場經(jīng)濟規(guī)律的《公司法》邏輯繼續(xù)發(fā)展經(jīng)營。

一，是否制定改制方案，并就方案取得了相應(yīng)部門的批準。由律師事務(wù)所對此出具的法律意見書，是否提交職工代表大會或職工大會審議。改制涉及財政、勞動保障等事項的，需預(yù)先報經(jīng)同級人民政府有關(guān)部門審核，批準后經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)協(xié)調(diào)審批；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)出資企業(yè)改制為國有股不控股或不參股的企業(yè)，改制方案需報同級人民政府批準；涉及金融債務(wù)的，是否征得了金融機構(gòu)債權(quán)人的同意......。二、是否履行了清產(chǎn)核資手續(xù)，結(jié)果是否已經(jīng)審核認定，結(jié)果是否在2年內(nèi)有效。三、是否履行了審計評估程序。這兩方面參見國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定。四、特定資產(chǎn)處置是否符合特定程序。五、核查各類資產(chǎn)在改制后的具體權(quán)利狀態(tài)，是否已做到權(quán)屬清晰，無法律瑕疵。

另外，如果全民所有制企業(yè)其原始出資人實際是掛靠的民營主體，在改制中，應(yīng)核查清楚民營主體當(dāng)年初始投資相關(guān)憑證以及佐證的各類文書和文件。如果此類企業(yè)要ipo進行上市，發(fā)行審核須由省級人民政府作出。

隨著國有企業(yè)改革的深化，《國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類指導(dǎo)意見》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推動中央企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與重組的指導(dǎo)意見》《關(guān)于國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》等規(guī)范，屬于需要了解的內(nèi)容。

5、關(guān)于外資

對于外資的歷史沿革，需要核查目標公司的設(shè)立、注冊資本變化（增資或減資）以及股東變化、商務(wù)部門發(fā)給的外資批準書；是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》;是否取得了發(fā)展改革部門的核準或備案。

主要涉及的法律法規(guī)有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》以及這三部法律的實施條例或?qū)嵤┘殑t。另外，還需了解《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《外商投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《外商投資項目核準和備案管理辦法》等規(guī)范。

6、關(guān)于重大資產(chǎn)重組

資產(chǎn)重組事項包括但不限于資產(chǎn)收購、資產(chǎn)置換、債務(wù)重組等。對此應(yīng)核驗公司轉(zhuǎn)讓的程序性事項，與此相關(guān)的重組協(xié)議、政府批準文件、審計報告、資產(chǎn)評估報告、法律意見書、盡職調(diào)查報告以及其他中介機構(gòu)的專業(yè)意見書等；關(guān)注重組對價的合理性，支付情況及資金來源；涉及債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓的是否履行了通知義務(wù)或清償安排；對于股權(quán)類資產(chǎn)，應(yīng)關(guān)注其股權(quán)對應(yīng)標的公司的歷史沿革、股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的背景、股權(quán)所對應(yīng)的出資是否已經(jīng)到位、權(quán)利歸屬是否清晰；非貨幣股權(quán)類的資產(chǎn)是否權(quán)屬清晰、是否有潛在糾紛、變更程序的合法合規(guī)性等。如果涉及上市公司的，應(yīng)按照《證券法》及證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定核查是否履行了與上市公司有關(guān)的信息披露等程序。

7、關(guān)于股東

股東尤其是控股股東（實際控制人）對目標公司具有重大影響。在關(guān)注目標公司的歷史沿革時，有必要沿伸至股東、控股股東的情況，并了解自目標公司向上的各層次股權(quán)架構(gòu)，至少了解控股股東向上的、按控股路徑的各層次股權(quán)架構(gòu)，即控股股東的控股股東。按照該思路穿透到最終自然人或國有資產(chǎn)管理部門。自然人關(guān)注其合法身份證明、國內(nèi)居民身份證、護照或外國國籍證明文件。國有資產(chǎn)管理部門，關(guān)注其法定要求的文件及管理批復(fù)設(shè)置。

股權(quán)架構(gòu)的重要性在于為企業(yè)判斷目標公司的關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況，提供了脈絡(luò)圖。針對控股股東和其他對目標公司有重要影響的股東時，應(yīng)當(dāng)了解股東的對外投資情況，包括控股、參股子公司。針對參股股東，要掌握一定會計學(xué)知識，以實質(zhì)重于形式的原則，判斷其對目標公司的影響（參照《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》和《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》的有關(guān)規(guī)定）。

另外，關(guān)注股東主體是否存在委托持股、信托持股、股份托管和權(quán)利瑕疵問題。

8、關(guān)于員工持股

關(guān)于員工持股，包括直接持股和間接持股問題，核查職工持股形成和演變的法律文件：內(nèi)部協(xié)議、對價支付憑證、完稅憑證、有關(guān)部門回復(fù)。上市公司參照《關(guān)于上市公司實施員工持股計劃試點指導(dǎo)意見》和16年《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》核查是否存在法律瑕疵。國有企業(yè)，參照《關(guān)于國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點意見》核查相應(yīng)程序、實體要求。對員工持股平臺的歷史嚴格進行核查。

對于員工持股中的委托持股，特別關(guān)注以下幾點：一是確認特定期限進行了委托；二是確認委托股權(quán)解除之后，股權(quán)恢復(fù)至實際持股方；三是上述特定期限內(nèi)，雙方不存在任何潛在糾紛；四是持股期內(nèi)目標公司的利潤分配，名實雙方與目標公司不存在任何糾紛；五是確認自委托解除后，任何一方不會再對另一方或目標公司就上述委托提出任何主張。

9、目標公司體內(nèi)的其他主體

目標公司體內(nèi)其他主體，是指以目標公司為會計主體的合并財務(wù)報表范圍。這些“其他主體”主要包括目標公司可以控制的子公司、孫公司及往下的各級公司、目標公司為普通管理人和執(zhí)行事務(wù)合伙人的有限合伙企業(yè)以及所有其他可以控制的分支機構(gòu)。對以上主體，同樣按目標公司標準進行核查其基本情況和歷史沿革。

以上九個方面是目標公司歷史沿革關(guān)注的重點。筆者認為，以上九方面的法律盡調(diào)，背后的邏輯與訴訟業(yè)務(wù)證據(jù)三性的判斷具有同理性，即關(guān)注目標公司的合法性、合理性（真實性）、關(guān)聯(lián)性。

合法性上，應(yīng)對行業(yè)法律規(guī)范有全面系統(tǒng)的檢索，清楚行業(yè)監(jiān)管合規(guī)規(guī)則；運用所學(xué)法學(xué)基本原理判斷其交易程序與實體上的合法性。合理性上，對于企業(yè)而言，法律是骨架，資金是血液。業(yè)務(wù)合理性的判斷，資金來源的合理性。需要有一定的財務(wù)知識。關(guān)聯(lián)性上，盡調(diào)應(yīng)與商業(yè)交易目標相關(guān)，凸出調(diào)查的重點；另外，在理清股權(quán)架構(gòu)的脈絡(luò)基礎(chǔ)上，避免關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致虛增利潤的情形存在。

歷史沿革盡調(diào)的周沿性和完備性，也同為高級管理人員情況、公司的重大合同、訴訟及仲裁情況等其它內(nèi)容的盡調(diào)，提供了方法論上的指導(dǎo)。

參考書目：

《私募股權(quán)投資基金實務(wù)與圖解》

《私募基金法律合規(guī)風(fēng)險管理》法律出版社；作者：秦子甲

《股權(quán)投資基金》基金從業(yè)考試教材