繼互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見出臺后,2015年8月6日,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋「2015」18號,以下簡稱《規(guī)定》),就民間借貸的界定和效力以及利率的限制等做出了法律規(guī)定?！兑?guī)定》已于9月1日正式生效,將適用于民間借貸案件。那么民間借貸新規(guī)的發(fā)布對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)都有哪些影響呢?

民間借貸新司法解釋今起生效 對互金六大影響

2015年8月6日,最高人民法院公布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋「2015」18號,以下簡稱《規(guī)定》),將于9月1日起施行。從這一天開始,新的司法解釋將要適用于民間借貸案件。期待之余,我們更應(yīng)了解,對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè),到底有哪些重大影響?可能直接影響商業(yè)規(guī)劃和產(chǎn)品架構(gòu),詳見正文。

第11條:有條件認可P2P的機構(gòu)投資者

根據(jù)1991年最高法的司法解釋和1996年央行的《貸款通則》,民間借貸的主體至少有一方是自然人,企業(yè)之間借貸因違反國家金融監(jiān)管而無效。但融資渠道狹窄、銀行貸款難的現(xiàn)狀,又在客觀上造成了企業(yè)借貸行為'雖禁不止'。最高院民間借貸司法解釋調(diào)研小組《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》中的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示:向其他企業(yè)借貸在企業(yè)民間借入資金來源中占61.74%,成為中小企業(yè)借貸資金的主要來源。最高院考慮了現(xiàn)實需求,新司法解釋對于企業(yè)之間的資金拆借有條件地予以認可。

《規(guī)定》第11條:“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同,除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應(yīng)予支持?！甭?lián)系到互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域,此前討論的'機構(gòu)投資者能否投資P2P'的問題,似乎也能找到些許答案。

企業(yè)投資P2P平臺,存在兩種情形:一是企業(yè)作為投資人,借款人也是企業(yè),實質(zhì)為企業(yè)間借貸,根據(jù)新的司法解釋,只有因生產(chǎn)經(jīng)營需要而產(chǎn)生的借貸合同才有效;二是企業(yè)作為投資人,借款人是個人,只要企業(yè)借貸行為不構(gòu)成非法集資、向公眾發(fā)放貸款等違反法律、行政法規(guī)行為的,一般認定為有效。

簡而言之,如若企業(yè)以放貸為主業(yè),而非短期偶然的資金周轉(zhuǎn),則屬于“非法金融機構(gòu)”經(jīng)營“非法金融業(yè)務(wù)”,符合《規(guī)定》第14條民間借貸合同無效的情形,不僅會產(chǎn)生民事法律層面的不利影響,而且會面臨被罰款、被責令改正、被取締的行政法律風險,甚至是刑事法律風險。至于如何認定企業(yè)是否從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù),司法解釋并未統(tǒng)一規(guī)定,應(yīng)交由法官自由裁量,結(jié)合企業(yè)的注冊資本、流動資金、借貸數(shù)額、一年內(nèi)借貸次數(shù)、利息約定、借貸收益占企業(yè)所收入的比例、出借人與借款人間的關(guān)系等因素綜合考量。

第13條第1款:主合同不因“違反市場準入類犯罪”而無效

民法與刑法不同,“法無禁止即可為”是民商法的基本原則。隨著金融業(yè)態(tài)的創(chuàng)新和發(fā)展,市場上出現(xiàn)了大量監(jiān)管套利的理財模式和公司。然而,法律是有邊界的,民事法律尊崇意思自治原則的同時,當金融消費者權(quán)益受侵害時,也應(yīng)受到限制。在金融管制的大環(huán)境下,未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準,沒有牌照或資格的市場主體,不得擅自設(shè)立金融機構(gòu);不得非法吸收公眾存款;不得擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券;不得非法經(jīng)營。

那么,問題來了:如果當事人的行為屬于“不可為而為之”,其簽訂合同的法律效力又如何?根據(jù)《規(guī)定》第13條第1款:“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪,或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪,當事人提起民事訴訟的,民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定,認定民間借貸合同的效力。”

最高院民一庭杜萬華法官在《最高人民法院民間借貸司法解釋與適用》一書中,闡述了他的觀點:公法規(guī)范所規(guī)制的是當事人的市場準入資格,而非該種類型的合同,這一類規(guī)范在民法上屬于管理性強制規(guī)定,而非效力性強制規(guī)定。一方當事人的行為違反市場準入制度構(gòu)成犯罪的,雙方之間簽訂的民間借貸合同本身仍然是有效的。聯(lián)系到我們互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域,借貸合同與擔保合同的效力不因平臺及老板涉嫌犯罪而無效。

第13條第2款:金融消費者可單獨起訴擔保人

《規(guī)定》第13條第2款:“擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪為由,主張不承擔民事責任的,人民法院應(yīng)當依據(jù)民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度,依法確定擔保人的民事責任?！币簿褪钦f,擔保人是否承擔責任不以平臺是否涉嫌或已定罪為前提,關(guān)鍵點在于合同是否成立。因為擔保合同屬于從合同,其效力取決于主合同,即借貸合同的效力。意味著,民間借貸合同的效力,才是決定擔保人是否承擔責任的重要因素。

作為一線辦案律師,對“立案登記制”感觸很深,立案難的情況逐漸得到緩解,金融消費者作為原告去立案越來越容易,符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的起訴條件的,法院一般都會受理?！兑?guī)定》第8條:“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪,出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的,人民法院應(yīng)予受理。”我們辦理的P2P跑路案件中,借款人或平臺涉嫌犯罪,投資人(出借人)陷入漫長刑事程序的等待中,一般歷時一年半至兩年。如今,我們有了新的訴訟途徑,單獨起訴擔保人,對投資人來說,不失為另一種選擇。

第14條:債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式或受沖擊

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式一直是互聯(lián)網(wǎng)金融的熱議話題,新的司法解釋也對此產(chǎn)生一定沖擊。理想狀態(tài)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式:專業(yè)放貸人將其自有的資金借貸給項目方(債務(wù)人);專業(yè)放貸人再通過P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺將其享有的債權(quán)“打散”,由投資人進行認購(受讓債權(quán));專業(yè)放貸人通過上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得新的資金(資金回籠)。

而實際情況是,放貸人的資金并非都是自有資金,大多數(shù)放出的資金來源于該放貸人向企業(yè)(甚至是P2P平臺本身)的借貸,該專業(yè)放貸人甚至是該企業(yè)可以實際控制的人,同時轉(zhuǎn)貸的項目方往往是該企業(yè)的關(guān)聯(lián)方,項目方知道或應(yīng)當知道其向放貸人借貸所得的資金并非自有資金。

根據(jù)《規(guī)定》第14條:“具有下列情形之一,人民法院應(yīng)當認定民間借貸合同無效:(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利,且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的”。由此可知,在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式實際操作中,放貸人向企業(yè)借貸后,轉(zhuǎn)貸給項目方的借貸合同可能歸于無效。我國《合同法》第56條規(guī)定:“無效的合同……自始沒有法律約束力?！币虼?專業(yè)放貸人在網(wǎng)絡(luò)貸款平臺上轉(zhuǎn)讓的“債權(quán)”陷入虛空狀態(tài),從而影響到整個債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。

第22條:平臺自擔的法律后果

《規(guī)定》第22條提到了網(wǎng)貸平臺自擔的法律后果:通常情況下,平臺僅提供媒介服務(wù),不承擔擔保責任,但第2款明確了平臺承擔擔保責任的例外情形,即'網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔保,出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔擔保責任的,人民法院應(yīng)予支持'。

由此,不免產(chǎn)生疑問:從四條紅線,到十大原則,再到央行《指導(dǎo)意見》,都強調(diào)了P2P平臺的信息中介屬性,不得提供擔保也成為基本監(jiān)管政策之一,為何最高院依然明文規(guī)定了平臺的擔保責任?這里,我們要看到民事審判與金融監(jiān)管之間的差異。金融監(jiān)管著眼于整體,禁止平臺自身為投資者提供擔保,主要目的在于防范信用風險、流動性風險和系統(tǒng)風險;而民事審判注重糾紛解決,并借此影響當事人的行為。在當前的投資環(huán)境下,擔保依然是絕大多數(shù)平臺的標配,平臺通過擔保增信,也是求生存下的'不得已'。同時,根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。監(jiān)管政策因其效力層級劣后,不足以對司法審判產(chǎn)生絕對性影響,更不足以否定合同效力。因此,在現(xiàn)行法未明確禁止且平臺已經(jīng)與投資人訂立保證合同的情況下,不承認P2P平臺的保證人地位,不令其承擔保證責任,不僅不利于債權(quán)人利益的保護,而且不利于維護誠實信用原則。

第27條:“砍頭息”不被認可

新司法解釋明確了民間借貸中有關(guān)本金數(shù)額的認定,第27條規(guī)定:'借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額,一般認定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的,人民法院應(yīng)當將實際出借的金額認定為本金'。盡管我國法律和司法解釋對'砍頭息'的行為予以否定性評價,實踐中,提前扣除利息的情形經(jīng)常發(fā)生,互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的'砍頭息'也不罕見。一般情況下,利息是出借人出借款項的動機和追求的目的,利息只有出借人出借款項并經(jīng)借款人占有、使用以后才會產(chǎn)生。如果將利息預(yù)先從本金中扣除,再出借,實質(zhì)上對借款人不公平,從而形成一種變相的高利貸。

因此,不管是根據(jù)《合同法》第200條,還是《規(guī)定》第27條,無論是金融機構(gòu)的借款合同,還是非金融機構(gòu)法人、其他組織或自然人之間的民間借貸,借款利息均不得預(yù)先在本金中扣除。如果借款人能夠證實或者出借人認可利息已經(jīng)在本金中預(yù)先扣除的,本金應(yīng)按實際出借的金額認定,并根據(jù)扣除之后的本金數(shù)計算并返回利息。

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