刑法，一直是司法考試的重點(diǎn)和難點(diǎn)。很多實(shí)務(wù)上的問題，根據(jù)不同的學(xué)說，都有好多種答案。而且，在考試中，尤其是在主觀題的考察中，又著重考察多種處理角度，這樣也加大了法律考試的難度。就像這道2018年的法考真題，每個(gè)老師都有每個(gè)老師的不同理解。由于處于學(xué)習(xí)階段，就不得不借鑒多種參考意見，以保證在下次的考試中，可以從容應(yīng)對(duì)。在法律考試中，最難拿分的就是刑法，但不能因?yàn)殡y拿就放棄，還是要督促自己，繼續(xù)努力。

【案情】

王某組織某黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費(fèi)3000元。在王某結(jié)賬時(shí)，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機(jī)上的數(shù)額，故意將3000元餐費(fèi)改成30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認(rèn)錯(cuò)，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準(zhǔn)備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因?yàn)閾?dān)心酒店其他人員報(bào)警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時(shí)，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護(hù)送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓(xùn)這個(gè)保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導(dǎo)致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。

【問題】

1、關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。

2、王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪？須說明理由。

3、王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

【關(guān)鍵詞】

（1）被騙人處分意識(shí)的必要認(rèn)識(shí)內(nèi)容（財(cái)物性質(zhì)，數(shù)量）；

（2）索債型非法拘禁，結(jié)果加重犯；

（3）共同犯罪，共同正犯均對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，因果關(guān)系；

（4）教唆犯；

（5）黑社會(huì)性質(zhì)組織，集團(tuán)犯罪首要分子。

【參考答案】

（一）對(duì)于吳某的行為，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種處理意見。

吳某基于非法占有目的，修改刷卡數(shù)額，對(duì)王某實(shí)施了欺騙行為，是否構(gòu)成詐騙罪，涉及到被騙人處分意識(shí)的必要認(rèn)識(shí)內(nèi)容的理解（是否需對(duì)財(cái)物的數(shù)量有認(rèn)識(shí)）。

觀點(diǎn)一：構(gòu)成盜竊罪。

理由是：如認(rèn)為作為詐騙罪構(gòu)成要素的被騙人的處分意識(shí)，不僅要求認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)移占有的財(cái)物的性質(zhì)，也需認(rèn)識(shí)到財(cái)物的數(shù)量。則本案中被騙人王某未認(rèn)識(shí)到多支付的錢款數(shù)額及其轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，對(duì)該數(shù)額（27000元）的錢款，系在被害人不知情的情況下轉(zhuǎn)移占有。吳某系盜竊行為，根據(jù)刑法第264條，構(gòu)成盜竊罪。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成詐騙罪。

理由是：如認(rèn)為作為詐騙罪構(gòu)成要素的被騙人的處分意識(shí)，只需認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)移占有的財(cái)物的性質(zhì)，無需認(rèn)識(shí)到財(cái)物的數(shù)量。則本案中被騙人王某已認(rèn)識(shí)錢款轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，有處分財(cái)物的行為。吳某利用虛構(gòu)數(shù)字的方式騙取王某實(shí)施處分行為，對(duì)該數(shù)額（27000元）的錢款，依照刑法第266條，構(gòu)成詐騙罪。

另可答觀點(diǎn)三：信用卡詐騙罪。

理由是：如欺騙王某結(jié)賬時(shí)在POS機(jī)上刷用信用卡，可被認(rèn)為是利用被害人錯(cuò)誤的間接正犯行為，系冒用他人信用卡的間接正犯行為，根據(jù)刑法第196條第1款第3項(xiàng)，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（二）王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成非法拘禁罪（致人重傷）。

1、王某、劉某對(duì)于多付出的錢款，客觀上具有合法的求償權(quán)；主觀上不具非法占有目的。劫持捆綁吳某的行為，不能構(gòu)成搶劫罪或綁架罪。

2、二人劫持吳某讓其歸還應(yīng)還錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為，根據(jù)刑法第238條第3款的規(guī)定，構(gòu)成非法拘禁罪。

3、在拘禁過程中過失致人重傷，觸犯過失致人重傷罪，根據(jù)第238條第2款的規(guī)定，系結(jié)果加重犯，構(gòu)成非法拘禁罪（致人重傷）。

（三）關(guān)于王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡的行為定性

1、對(duì)于正犯林某，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。與丁某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

（1）林某、丁某一人基于傷害故意、一人基于殺人故意，共同實(shí)施了致死行為，根據(jù)行為共同說（或部分犯罪共同說），依照刑法第25條第1款，二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同正犯。

（2）雖無法查明何人致死，但系共同正犯行為導(dǎo)致，故二人對(duì)于死亡結(jié)果，均需共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

（3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有傷害故意，客觀主觀統(tǒng)一，根據(jù)刑法第234條，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。

2、對(duì)于正犯丁某，構(gòu)成故意殺人罪（既遂）。與林某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

（1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，系致死行為。

（2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人故意，客觀主觀統(tǒng)一，根據(jù)刑法第232條，構(gòu)成故意殺人罪。

3、對(duì)于教唆者劉某，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯。

（1）客觀上，正犯林某實(shí)施了傷害行為，丁某實(shí)施了殺人行為；系劉某教唆引起，實(shí)施了教唆行為。

（2）主觀上，劉某基于“教訓(xùn)”意圖教唆二人，系故意傷害罪的教唆故意，客觀主觀統(tǒng)一于故意傷害罪（致人死亡），根據(jù)刑法第29條，構(gòu)成教唆犯。

4、對(duì)于王某，可能被認(rèn)定為故意傷害罪（致人死亡），或故意殺人罪（既遂），涉及集團(tuán)犯罪首要分子承擔(dān)責(zé)任范圍的問題。

觀點(diǎn)一：構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述劉某。如只考慮其實(shí)施的本案具體行為，并認(rèn)為丁某實(shí)施的故意殺人罪是黑社會(huì)集團(tuán)之外的個(gè)人行為。因其基于“教訓(xùn)”意圖教唆他人，根據(jù)刑法第29條，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成故意殺人罪（既遂）。因王某系黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者，屬于集團(tuán)犯罪首要分子。如認(rèn)為丁某實(shí)施的故意殺人罪是黑社會(huì)集團(tuán)范圍內(nèi)的犯罪。根據(jù)刑法第26條第3款，需按照黑社會(huì)性質(zhì)組織這種特定犯罪集團(tuán)所犯全部罪行處罰。故其應(yīng)對(duì)丁某實(shí)施的故意殺人罪（既遂）負(fù)責(zé)。

（四）此外，王某組織黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加，根據(jù)刑法第294條第1款的規(guī)定，王某構(gòu)成組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，劉某、林某、丁某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。應(yīng)當(dāng)與前述罪名，數(shù)罪并罰。

【參考答案二】

注：楊艷霞作答（中國政法大學(xué) 副教授 法考名師）

【答案】1.關(guān)于吳某的行為定性，有兩種處理意見。

沒有明確的處分意識(shí)，僅有自愿的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為是否能構(gòu)成詐騙罪，在理論上有不同觀點(diǎn)。

（1）根據(jù)處分意識(shí)不要說，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費(fèi)時(shí)，雖然沒有意識(shí)到自己實(shí)際支付的是30000元，而不是3000元，但其確實(shí)自愿支付了該筆金額。如果認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪只需要有自愿的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，而不需要有明確的處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)，則吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。

（2）根據(jù)處分意識(shí)必要說，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪。王某在支付餐費(fèi)時(shí)，并沒有認(rèn)識(shí)到自己支付的是30000元，他并沒有處分30000元給飯店的意識(shí)，所以他是在自己不知情的情況下，被吳某盜走了270000元。所以，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪。

【說明1】也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識(shí)，但處分意識(shí)到底是對(duì)具體的金額、物品的處分意識(shí)（嚴(yán)格的處分意識(shí)），還是對(duì)性質(zhì)相同的金錢、一類物品的處分意識(shí)（緩和的處分意識(shí)）來回答。如果認(rèn)為要成立詐騙罪，被害人必須對(duì)處分的財(cái)物具有完全的意識(shí)，在本案中即必須認(rèn)識(shí)到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識(shí)，吳某構(gòu)成盜竊罪。反之，如果認(rèn)為被害人只要認(rèn)識(shí)到自己在處分財(cái)產(chǎn)，而不要求認(rèn)識(shí)到具體處分了什么，處分了多少，則本案中王某具有處分意識(shí)，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。

2.王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪？須說明理由。

（1）王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成非法拘禁罪。王某、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢，二人并無非法占有目的。因此二人的行為不構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，構(gòu)成非法拘禁罪。因此。二人的行為構(gòu)成非法拘禁罪。

（2）二人在捆綁吳某時(shí)，不慎將吳某摔成重傷，根據(jù)刑法規(guī)定，這屬于“在非法拘禁中致人重傷”的情形，成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

3.王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

（1）林某構(gòu)成故意傷害罪、丁某構(gòu)成故意殺人罪，二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，且均需對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。理由如下：

1）劉某下令讓二人“開槍”，但并未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認(rèn)定林某、丁某具有故意殺人的共同故意。林某向武某的腿部開槍，說明其只具有傷害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部開槍，說明其具有殺害武某的犯罪故意。根據(jù)主客觀相一致原則，林某構(gòu)成故意傷害罪，丁某構(gòu)成故意殺人罪。

2）由于二人在接到劉某指令后同時(shí)向武某開槍，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

3）雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由于二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，二人均需為對(duì)方的傷害行為負(fù)責(zé)，丁某的殺人行為也可以被評(píng)價(jià)為傷害行為，故，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

（2）劉某對(duì)武某的死亡構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同構(gòu)成本罪。理由如下：

劉某指使二人向武某開槍，其行為屬于故意傷害罪的教唆犯。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實(shí)行行為負(fù)責(zé)，故劉某也構(gòu)成故意傷害罪，且其需要對(duì)武某的死亡負(fù)責(zé)。

（3）王某的行為構(gòu)成何罪，有兩種不同的處理意見。

1）王某的行為構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。王某指示劉某“好好教訓(xùn)一下這個(gè)保安”，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對(duì)此并不知情。因此其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖，丁某的殺人行為超出其犯意，其無需負(fù)責(zé)。

2）王某的行為構(gòu)成故意殺人罪。王某是黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子。根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪集團(tuán)的首要分子對(duì)本集團(tuán)所犯的所有犯罪負(fù)責(zé)。丁某的殺人行為是受劉某指示后進(jìn)行的，是為了完成犯罪集團(tuán)的任務(wù)而進(jìn)行的犯罪，因此王某應(yīng)當(dāng)對(duì)丁某的殺人行為負(fù)責(zé)。

【說明2】有的老師認(rèn)為本題還需要回答王某、劉某、林某、丁某四人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，且與后面的犯罪數(shù)罪并罰。我認(rèn)為不需要。因?yàn)楸绢}是問了具體問題的題目，只需要按照具體問題回答即可。

【說明3】有的老師認(rèn)為劉某、林某、丁某三人構(gòu)成故意殺人罪。這種看法有一定道理。因?yàn)殚_槍是具有高度的致人死亡危險(xiǎn)的行為。劉某下令“開槍”，可以認(rèn)為其對(duì)殺死武某至少具有間接故意。

不過，從題目只說“開槍”，而不說“開槍，殺了他”，還特別強(qiáng)調(diào)林某是向武某的腿部開槍來看，我覺得將劉某的“開槍”解釋為故意傷害的故意可能更符合刑法謙抑性原則。

應(yīng)該說，“開槍”到底是表示傷害，還是表示殺害，在本題中并不是很明確，屬于有爭(zhēng)議的表述（命題人可能覺得沒有爭(zhēng)議）。

從閱卷來看，無論是回答三人共同構(gòu)成故意殺人罪，還是故意傷害罪，只要回答出三人都需要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，這個(gè)問題就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意殺人罪的共同犯罪或者（2）故意傷害罪的共同犯罪。