文｜申文波
最高檢在10月中旬發(fā)布一組數(shù)據(jù)，2021年1-9月份間，起訴罪名中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪排到第四位。涉案79307人，同比上升21.3倍。
儼然成為繼危險(xiǎn)駕駛罪、盜竊罪、詐騙罪之后的，第四大高發(fā)罪名。我從去年下半年也陸陸續(xù)續(xù)的寫了多篇文章，從多個(gè)角度對該罪名進(jìn)行解讀。詳情可以查看往期文章：
01
通過將本案認(rèn)定為單位犯罪，
降低「總體刑期」?“論證單位犯罪的抓手有哪些，開庭前單位注銷后是否影響量刑”。如果本案認(rèn)定為單位犯罪，則量刑會(huì)大幅度降低。對于公司職員犯罪，首先考慮的是單位犯罪之辯。
本案主要從以下幾點(diǎn)進(jìn)行論證：
1. 公司成立在前，軟件開發(fā)在后，且除涉案業(yè)務(wù)外，公司還經(jīng)營其他正常合法業(yè)務(wù)，且以其他業(yè)務(wù)為主營業(yè)務(wù)。因此，排除適用「公司是為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而專門設(shè)立的或以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，不屬于單位犯罪」的規(guī)則；
2. 客戶與公司簽訂委托設(shè)計(jì)軟件協(xié)議，設(shè)計(jì)款匯入公司賬戶，涉案業(yè)務(wù)經(jīng)公司高層討論通過后決定承接，因此符合構(gòu)成單位犯罪所必須的「單位意志」和「單位利益」的構(gòu)成要件。
本案還涉及開庭前，單位被注銷，能否再以單位犯罪追究刑事責(zé)任的問題。
根據(jù)權(quán)威案例《刑事審判參考》第10集的案例觀點(diǎn)，公司被注銷，行為能力和權(quán)利能力均已喪失，一般不再追究公司的刑事責(zé)任。但不因公司被注銷，免除有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，但量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)有所參考。
02
單位犯罪中，
削弱職務(wù)身份的影響永遠(yuǎn)是首選項(xiàng)！根據(jù)指控，我的當(dāng)事人是銷售經(jīng)理，涉案軟件又是由其銷售，應(yīng)承擔(dān)較其他被告人更重的刑事責(zé)任。我提出來的總體觀點(diǎn)是：本案系單位犯罪，準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人罪責(zé)的前提是厘定其在涉案app開發(fā)、銷售、后續(xù)維護(hù)全過程的作用，以及危害后果有哪些。
具體來說就是，縱觀其在本案中的行為模式，其實(shí)質(zhì)上等同于公司客服，是鏈接公司內(nèi)部和外部代理的信息媒介，技術(shù)含量低，具有可替代性，沒有主動(dòng)拓展客戶、無業(yè)務(wù)開展的決策權(quán)、無軟件設(shè)計(jì)類型、周期的決定權(quán)，更沒有和客戶、公司議價(jià)的權(quán)利，作用不突出，地位不明顯。
詳細(xì)論述需要結(jié)合案卷證據(jù)，內(nèi)容比較多，就不再贅述。這是關(guān)于削弱其職務(wù)作用方面的論述。
03
涉案金額抑或說損失，嚴(yán)重影響量刑“最后，就是金額方面的辯護(hù)?！?/strong>根據(jù)指控，我的當(dāng)事人明知軟件可能被用于犯罪，仍予以銷售，造成上億損失。這個(gè)指控看起來是很嚇人的，如果不予以關(guān)注解決，則量刑不會(huì)太低。關(guān)于金額，總體上從以下幾個(gè)方面論述：1.沒有直接或具有指向性的證據(jù)證明涉案 app 造成的損失金額；2.本案應(yīng)以“違法所得金額”作為量刑依據(jù)，而非“損失金額”；
具體來說就是，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成本罪。具備以下七種情形之一的，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：
(一)為三個(gè)以上對象提供幫助的；(二)支付結(jié)算金額二十萬元以上的；(三)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；(四)違法所得一萬元以上的；(五)二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；(六)被幫助對象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；(七)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
如果確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，也會(huì)被追究刑事責(zé)任。
本案涉案 app均沒有支付結(jié)算功能，實(shí)質(zhì)為虛擬期貨交易軟件，上游公司等獲利模式——賣賬號。在實(shí)際損失無法確定的情況下，宜按照上述規(guī)定第（四）項(xiàng)參考量刑。
04
要說的還有很多。
當(dāng)然，本來還有其他諸多辯護(hù)要點(diǎn)，諸如我的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為單位犯罪中的“其他責(zé)任人員”而非“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。具體來說，1.涉案app 的開發(fā)由公司高層決定，軟件收益由公司收取，當(dāng)事人系普通員工不參與分紅，本案是典型的單位犯罪；2.從證偽角度考慮：根據(jù)權(quán)威觀點(diǎn)：北京匡達(dá)制藥廠偷稅案（《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第 251 號）中，對“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的理解，我國《刑法》及相關(guān)司法解釋未作具體規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為，應(yīng)從以下兩個(gè)方面來加以把握：
一是直接負(fù)責(zé)的主管人員是在單位中實(shí)際行使管理職權(quán)的負(fù)責(zé)人員；
二是對單位具體犯罪行為負(fù)有主管責(zé)任。兩個(gè)條件缺一不可。
3.從證成角度考慮，根據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的認(rèn)定：
直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。
其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。
應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。
“最終，法院當(dāng)庭宣判我的當(dāng)事人緩刑，本案案結(jié)事了。
