文／花正路律師

在實踐中，用人單位往往會忽視入職環(huán)節(jié)的相關(guān)細(xì)節(jié)，這樣就容易使我們面臨法律風(fēng)險和承擔(dān)不必要的賠付成本。

關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同，《勞動合同法》規(guī)定了以下8種情形用人單位可以解除勞動合同：

1. 在試用期間被證明不符合錄用條件的；
2. 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
3. 嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
4. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
5. 因本法第二十六條第一款第一項（即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
6. 被依法追究刑事責(zé)任的。
7. 勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
8. 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

其中第1-6稱之為過失性辭退，用人單位可以立即解除勞動合同，不支付經(jīng)濟補償金；7-8稱之為無過失性辭退，必須提前三十日書面通知或者額外支付一個月工資作為代通知金才可以解除勞動合同。

而這8種情形中，第1、8種情形比較難操作，其中往往隱含了許多法律風(fēng)險，稍有不慎，就會引發(fā)法律風(fēng)險。

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現(xiàn)在談兩個問題：
1.如何證明勞動者不符合錄用條件？
2.試用期以不勝任工作為由解除合同如何操作？

1.如何證明勞動者不符合錄用條件？

用人單位如果需要在試用期內(nèi)以不符合錄用條件來解除勞動合同，必須符合四個條件：

1. 用人單位存在錄用條件；
2. 有證據(jù)證明不符合錄用條件；
3. 解除通知書應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)做出；
4. 解除通知書要說明理由并在試用期內(nèi)交由員工簽收。
   缺乏上述四個要件中的任何一個，都會導(dǎo)致試用期解除的不生效。
   錄用條件如此重要，用人單位一定要明確錄用條件，并有效公示，才能起到作用。

• 明確界定錄用條件

錄用條件應(yīng)該是普遍性與特殊性的結(jié)合。其中普遍性也就是說大部分企業(yè)和崗位都應(yīng)該具備的基本條件。比如誠實守信，在應(yīng)聘時如實告知自己的工作相關(guān)的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經(jīng)歷等等。而特殊性，也就是說每個企業(yè)、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求，比如學(xué)歷、技術(shù)、健康等。

對于普遍性的條件可以通過規(guī)章制度予以明確規(guī)定，對于特殊性的錄用條件，可以通過招聘公告、勞動合同等等和規(guī)章制度結(jié)合起來進(jìn)行明確界定。

• 對錄用條件進(jìn)行公示并保留證據(jù)

簡單來說就是讓勞動者知道用人單位錄用條件。方法有如下幾種：

1. 通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定；
2. 招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；
3. 勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)；
4. 在勞動合同中明確約定錄用條件或者不符合錄用條件的情形；
5. 在規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)約定，并將該規(guī)章制度在勞動合同簽訂前進(jìn)行公示。比如講勞動合同作為勞動合同的附件。

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2.試用期以不勝任工作為由解除合同如何操作？

《勞動合同法》第四十條第二項關(guān)于不勝任解除規(guī)定了：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。（即使可以解除，也必須支付經(jīng)濟補償金）。

該條也適用于試用期，也就是說，在試用期內(nèi)，用人單位也可以以員工不勝任工作為由解除勞動合同。

需要注意：法律規(guī)定了解除的前提是經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作才可以解除，否則即為違法解除。這寥寥不足三十字的條件，卻是企業(yè)解除的難點與痛點。那如何在試用期以不勝任工作為由解除勞動合同呢？

注：違法解除的后果：勞動者要求繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，勞動不要求繼續(xù)履行或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付經(jīng)濟賠償金。

關(guān)鍵在于企業(yè)有證據(jù)證明：

1．員工不勝任工作。

證據(jù)表現(xiàn)為：企業(yè)有數(shù)據(jù)或事例或員工簽字確認(rèn)的相關(guān)工作表單、考核表單等。

２．經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，仍不能勝任工作。

證據(jù)表現(xiàn)為：企業(yè)的對員工進(jìn)行培訓(xùn)的參課表、培訓(xùn)結(jié)束之后的總結(jié)（均需員工簽字）；企業(yè)為員工調(diào)整崗位的記錄、調(diào)崗后的不勝任考核表等。

關(guān)鍵更在于企業(yè)如何固定這些證據(jù)，如何在企業(yè)具體操作中預(yù)防上述風(fēng)險，并且讓這些證據(jù)合法有效。

答案是在企業(yè)管理的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行把控，包括績效考核制度、入職環(huán)節(jié)、在績效考核環(huán)節(jié)、在培訓(xùn)環(huán)節(jié)、在調(diào)崗環(huán)節(jié)、程序上等6個方面進(jìn)行把控。

今天聊到這里，如有勞動人事方面的問題，可以私信筆者。