《法學(xué)方法論》的筆記與思考六：法學(xué)中概念及體系的形成

一、引論

拉倫茨教授將法學(xué)中概念及體系的形成放在了最后論述，但并不意味著這兩部分內(nèi)容不重要。恰恰相反，這兩部分是整個(gè)《法學(xué)方法論》的基礎(chǔ)。如法學(xué)中的概念系構(gòu)成法條的因子、也是構(gòu)成整個(gè)法規(guī)整的底層基礎(chǔ)。如法律的解釋、適用，很大程度上是對(duì)法學(xué)中概念的闡述和界定。又如法條、法規(guī)整、法律解釋，都包含了法律價(jià)值的判斷。而法學(xué)中的概念或者價(jià)值系依照一定的邏輯形成的體系。

其中，對(duì)于法律概念，王澤鑒老師作這樣的闡述：“如果將學(xué)習(xí)法律譬如“練功”，則法律概念，又如練功的基本動(dòng)作，必須按部就班，穩(wěn)扎穩(wěn)打，確實(shí)掌握。一個(gè)練功者未有踏實(shí)的基本動(dòng)作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績(jī)”。（參見王澤鑒著：《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，第7頁(yè)，北京大學(xué)出版社2009年版。）筆者最近遇到的幾起買賣合同質(zhì)量糾紛的案件，涉及質(zhì)量責(zé)任、質(zhì)量異議期、檢驗(yàn)期、質(zhì)保期、異議期等基本概念的區(qū)分，常有困惑和混淆。

對(duì)于法律體系，對(duì)于法律體系，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：“在一個(gè)有組織的法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規(guī)整之基礎(chǔ)的各種授權(quán)共同構(gòu)成了一個(gè)有層次的權(quán)屬體系。這一權(quán)屬體系不僅對(duì)于分權(quán)有重要意義，它同樣是建構(gòu)一個(gè)合理的法秩序的支柱”。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學(xué)方法論》，金振豹，第5頁(yè)，法律出版社2009年版。）

筆者最近處理的幾起建設(shè)工程合同效力糾紛的案件，涉及合同法、建筑法、招投標(biāo)法及相關(guān)配套法律規(guī)定的體系化梳理和內(nèi)在價(jià)值的無(wú)矛盾思考。

對(duì)此，借由筆者親身體驗(yàn)，來(lái)對(duì)拉倫茨教授的這部分論述作一個(gè)反思，可能將會(huì)有所收獲。

二、《法學(xué)方法論》中法學(xué)中概念及體系的形成都說(shuō)了什么？

1、本部分的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的最后一章，共47頁(yè)，分為三個(gè)小節(jié)闡述。具體內(nèi)容包括抽象概念式的體系、類型及類型系列、“內(nèi)容的”體系。

在筆者看來(lái)，本章的安排存在如下邏輯上的問(wèn)題：

（1）本章論述的內(nèi)容更多的屬于法學(xué)理論的內(nèi)容，而非法學(xué)方法的內(nèi)容。

（2）本章論述的內(nèi)容作為整個(gè)法律解釋、適用的基礎(chǔ)，從邏輯順序來(lái)講，本章應(yīng)安排在第二章之后，第三章之前。

（3）本章論述的內(nèi)容主要有兩個(gè)方面：外部概念體系和內(nèi)部體系。拉倫茨教授特別將類型作為單獨(dú)一章論述，但從邏輯上的歸屬來(lái)看，類型部分應(yīng)歸屬于外部概念體系的一部分，納入第一節(jié)。

2、本部分展開的邏輯：區(qū)分形式與內(nèi)容（價(jià)值）；區(qū)分概念與類型

認(rèn)真閱讀這部分內(nèi)容，讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)層面的區(qū)分的存在：第一個(gè)層面，區(qū)分形式與內(nèi)容（價(jià)值）；第二個(gè)層面，區(qū)分概念與類型。

上述區(qū)分實(shí)際上系建立在法律可以通過(guò)現(xiàn)代科學(xué)方法實(shí)現(xiàn)概念化、體系化，同時(shí)法律還飽含正義價(jià)值的基礎(chǔ)上。法律作為人類治理工具的理性存在，一方面經(jīng)過(guò)十八、十九世紀(jì)的學(xué)術(shù)性改革，法律通過(guò)精確的概念、縝密的邏輯，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了高度的形式化；另一方面，通過(guò)立法者價(jià)值的表達(dá)、過(guò)往人類價(jià)值觀的轉(zhuǎn)化、通過(guò)不斷賦予法規(guī)范新的內(nèi)容，法規(guī)范逐漸成為人類價(jià)值的載體。

三、外部體系、內(nèi)部體系與律師實(shí)務(wù)

（一）外部體系與律師實(shí)務(wù)

1、對(duì)尋找法條、法規(guī)整的意義

在“法條理論”一文中，筆者論述法律的適用，不再是“一個(gè)案件一個(gè)法條”，而是“一個(gè)案件多個(gè)法條，且法條相互聯(lián)絡(luò)形成規(guī)整”。故律師在辦理案件時(shí)，如何尋找法條、建構(gòu)規(guī)整，需要借助于外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，不僅需要找尋《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定，還需要找尋《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定、相應(yīng)行業(yè)規(guī)范規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量要求等。

2、對(duì)法律解釋、法官造法的意義

在“法律解釋與法官造法”一文中，筆者論述的“體系解釋”方法、“類推解釋”方法，均需要借助于外在體系的思考方法。如針對(duì)公司要求股東返還財(cái)務(wù)賬簿的請(qǐng)求權(quán)是否適用訴訟時(shí)效，通過(guò)對(duì)《民法總則》第196條作反對(duì)解釋，則將會(huì)得出否定解釋。

（二）內(nèi)部體系與律師實(shí)務(wù)

由法律原則構(gòu)成的內(nèi)部體系，承擔(dān)著顯示并表達(dá)規(guī)范評(píng)價(jià)的基本任務(wù)。在律師實(shí)務(wù)中，法律原則可以直接作為法律規(guī)范適用，如《民法總則》第153條規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。但更多的法律原則需要進(jìn)一步具體化之后方可以適用。如《民法總則》第7條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則。

（三）類型化與律師實(shí)務(wù)

以根本違約為例。現(xiàn)行《合同法》第94條規(guī)定的系合同法定解除的情況，其中列舉了4中解除情況，第5項(xiàng)屬于兜底性規(guī)定。對(duì)此，通過(guò)查閱該條的規(guī)定，其實(shí)際上采用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法。那么，何為根本違約？對(duì)此，立法并沒(méi)有明確規(guī)定，理論上也沒(méi)有對(duì)該概念的統(tǒng)一界定。實(shí)際上，無(wú)論在理論，還是在實(shí)務(wù)中，該概念均屬于最高層次的類型化概念，借助于更為具體的類型描述，進(jìn)而判斷當(dāng)事人是否具備了法定解除的情況。如不可抗力致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)；拒絕履約；經(jīng)催告無(wú)法履約；遲延履行導(dǎo)致目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。針對(duì)第五項(xiàng)的其他情況，需要考慮合同目的可否實(shí)現(xiàn)、違約的嚴(yán)重情況、當(dāng)事人的合同基礎(chǔ)是否喪失等因素確定。