我國婚姻登記和婚姻立法及司法實踐對離婚態(tài)度，經(jīng)歷了從嚴(yán)格限制到離婚自由，每一次變化都有其深刻的歷史時代背景，在二十一世紀(jì)的2021年1月1日頒布的《民法典》，首次規(guī)定了離婚冷靜期制度。
《民法典》第一千零七十七條規(guī)定：自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。
前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。
該條包含兩個30天：
第一個30天，婚姻雙方當(dāng)事人自愿申請離婚的，在婚姻登記機(jī)關(guān)收到該申請之日起30天內(nèi)，任何一方都可撤回離婚申請。
第二個30天，如果雙方?jīng)Q定離婚，需要在冷靜期滿第二天開始起30天內(nèi)共同向登記機(jī)關(guān)申請頒發(fā)離婚證，否則視為撤回離婚申請。
離婚冷靜期是我國婚姻登記制度中離婚登記的重大變化，也是第一次以法律的形式確定協(xié)議離婚冷靜期，意味著協(xié)議離婚的男女雙方，除了雙方均同意離婚且對子女和財產(chǎn)問題達(dá)成一致下可以實行立等可取，如果有一方不同意離婚，便可撤回離婚登記申請，從而無法辦理協(xié)議離婚。
一、協(xié)議離婚的行政審查
協(xié)議離婚屬民政機(jī)關(guān)行政事務(wù)范疇，1994年民政部發(fā)布了《婚姻登記管理條例》，第十六條規(guī)定：“婚姻登記管理機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的離婚申請進(jìn)行審查，自受理申請之日起一個月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。當(dāng)事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系?！痹摋l規(guī)定不同于《民法典》中的離婚冷靜期，它是行政法規(guī)賦予登記機(jī)關(guān)的審查權(quán)力，以便確定雙方是否符合離婚的形式要件和實質(zhì)條件。
2003年國務(wù)院頒布《婚姻登記條例》取代1994年《婚姻登記管理條例》，其中第十三條規(guī)定：“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。”由此，取消了離婚審查期的有關(guān)規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)對申請人的離婚登記都僅作形式審查。
二、訴訟離婚的司法審查
男女雙方協(xié)議離婚不成的，任何一方均可向?qū)Ψ剿诘厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟離婚。對訴訟離婚的，法院態(tài)度始終秉持注重調(diào)解原則。2018年《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》（法〔2018〕12號）第40條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期。在訴訟離婚冷靜期內(nèi)，人民法院可以根據(jù)案件情況開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導(dǎo)等工作。訴訟離婚冷靜期結(jié)束，人民法院應(yīng)通知雙方當(dāng)事人。
從程序上，《民事訴訟法》第一百二十七條第七項規(guī)定：“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。”《民事訴訟法》司法解釋第二百一十四條第二款規(guī)定：“原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，六個月內(nèi)又起訴的，比照民事訴訟法第一百二十七條第七項的規(guī)定不予受理?！?/p>
上述規(guī)定適用于第一次離婚訴訟、判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及撤訴或按撤訴處理的離婚案件?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闫呤艞l規(guī)定了法院離婚調(diào)解制度，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如果存在法定情形導(dǎo)致感情確已破裂，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。
三、以法律形式規(guī)定協(xié)議離婚登記“離婚冷靜期”弊大于利。
1.以法律形式在行政登記程序中設(shè)置期間阻礙，會導(dǎo)致婚姻登記制度和辦事程序陷入僵化。
對比世界各地關(guān)于離婚冷靜期的做法，雖然各國就離婚制度中確有設(shè)立“冷靜”“熟慮”的立法例，但由法律在行政程序中設(shè)置期間阻礙的做法尚屬罕見。我國《民法典》第一千零七十七條規(guī)定的離婚冷靜期就是針對登記離婚程序，即行政審查程序中設(shè)置強(qiáng)制性阻礙期間?！睹穹ǖ洹肥菄一痉?，其離婚冷靜期的規(guī)定，使得各地婚姻登記事務(wù)均不得有違民法典的規(guī)定，因為民法典對于民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益的規(guī)定應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先地位，任何行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，都應(yīng)當(dāng)與民法典的規(guī)定保持一致，不得對民事權(quán)利隨意進(jìn)行限制或者減損。眾所周知，我國幅員遼闊，各地風(fēng)俗習(xí)慣各不相同，男女離婚受雙方情感因素、家庭和周邊社會因素影響較大，以相對靈活的行政手段解決離婚家事糾紛事務(wù)，既符合國情，也體恤民意。
2.“離婚冷靜期”實質(zhì)上成為離婚最大風(fēng)險期，作為弱勢一方的女性在此期間往往成為最大的受害者。
離婚冷靜期實施以來，以南通市為例，共受理離婚申請14662對，實際辦理離婚登記的是8211對，有6373對夫妻申請了離婚卻沒有來辦理離婚登記（包括還在冷靜期內(nèi)的夫妻），可以暫且認(rèn)為在離婚冷靜期增設(shè)的這一年，南通有四成左右申請離婚的夫妻得益于離婚冷靜期而沒有辦理離婚登記。但隨之而來的，也不乏多起發(fā)生在離婚冷靜期內(nèi)男方對女方進(jìn)行殺害或傷害致死事件。
冷靜期內(nèi)夫妻關(guān)系沒有解除，所以夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并沒有發(fā)生改變。我國國情相差極大，一些經(jīng)濟(jì)條件落后的地區(qū)，作為長期遭受家暴或欺凌的弱勢一方（一般都是女方）即便鼓足勇氣決定離婚，一旦離婚手續(xù)不能即時辦理，雙方再次回到一個屋檐下日日面對，加之協(xié)議離婚冷靜期由于設(shè)置在基層政府婚姻登記機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)，并不具有司法震懾效果，很容易使男方對女方產(chǎn)生惡性傷害事件，或間接促使男方惡性傷害女性犯罪嫌疑人有恃無恐。通過數(shù)據(jù)對比，因設(shè)置阻礙期導(dǎo)致離婚辦理沒有下文（或已經(jīng)和好或再次離婚），只能代表當(dāng)前工作政績，并不能說明離婚冷靜期的設(shè)立所產(chǎn)生的真正社會功能，何況人的生命價值至高無上，哪怕僅有一起因離婚冷靜期的設(shè)立導(dǎo)致惡性傷害事件，都應(yīng)引起足夠的反思，畢竟婚離了人還在，甚至還可以復(fù)婚，而生命一旦失去便再也無法挽回，再如果因為離婚冷靜期的設(shè)立導(dǎo)致地方政府辦事部門將離婚未成功率和地方工作業(yè)績掛鉤，調(diào)解工作也會逐漸違背離婚調(diào)解工作初衷。
3.離婚冷靜期的設(shè)置未必能起到降低離婚率的作用，有違立法初衷。
離婚冷靜期設(shè)立初衷，是為了確定雙方充分協(xié)商思慮成熟，避免草率離婚，但離婚率受諸多因素影響，因離婚冷靜期而降低的離婚率數(shù)據(jù)，并不能代表真實離婚率的降低。因為不論國務(wù)院《婚姻登記條例》還是《民法典》，設(shè)立離婚冷靜期的目的都是為了確定雙方充分協(xié)商思慮成熟，以免沖動之下草率離婚。我國多年婚姻立法均對此給予充分冷靜考慮期，包括目前的訴訟離婚程序，法院訴訟離婚程序中實質(zhì)上起到離婚冷靜期的效果。而《民法典》之所以規(guī)定登記離婚冷靜期，而沒有規(guī)定訴訟離婚冷靜期，是因為離婚進(jìn)入司法程序，說明雙方已經(jīng)深入思考離婚的問題，沖動離婚的可能性較低，并且訴訟離婚實踐中也會注重調(diào)解工作，如果再設(shè)置冷靜期，是對司法資源的浪費(fèi)，并且訴訟本身需要一定期限，在訴訟過程中，離婚當(dāng)事人有一定的時間冷靜思考，能夠達(dá)到冷靜期的效果，提出離婚請求一方在等待法院判決前隨時可以撤回起訴，完全可以達(dá)到離婚冷靜期的效果。法律對于第一次訴訟離婚的，也做出嚴(yán)格的限制性規(guī)定，完全起到避免當(dāng)事人草率離婚效果。
4.協(xié)議離婚本身是男女雙方共同協(xié)商一致的結(jié)果，從登記程序上增添“離婚冷靜期”，有違婚姻自由原則。
婚姻自由是我國婚姻立法的宗旨，這里的婚姻自由既包括結(jié)婚自由也包括離婚自由。作為社會制度下的婚姻制度，離婚冷靜期的存在具有一定的社會倫理價值，但協(xié)議離婚的前提必須是男女雙方共同去婚姻登記機(jī)關(guān)親自辦理，任何一方不同意離婚或就離婚財產(chǎn)、子女問題沒有達(dá)成一致的，都不能進(jìn)行協(xié)議離婚，所以協(xié)議離婚的必定是雙方達(dá)成離婚一致，基于意思自由原則，即便以行政手段強(qiáng)制阻礙期間已屬不妥，何況以基本法的形式強(qiáng)制規(guī)定離婚冷靜期，退一萬步講，為家事進(jìn)行調(diào)解亦屬基層政府職能部門工作內(nèi)容，而不該以法律方式進(jìn)行硬性規(guī)定。
自《民法典》離婚冷靜期實施以來，社會離婚率雖有所下降，但另一方面因為屢屢發(fā)生于離婚冷靜期暴力傷害事件，導(dǎo)致很多婚姻內(nèi)心有余悸而立遺囑的女性反而多了起來?；橐鲎杂珊图彝ブ辽希还馐莾r值選擇，更是生活模式。婚姻問題畢竟涉及情感因素占主導(dǎo)作用，法律不能保證所有人都能做到冷靜解決離婚問題，法律最應(yīng)思考的是盡最大限度保證所有人不因制度缺陷而造成不應(yīng)發(fā)生的傷害。
