裁判的方法——梁慧星

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第一講 民法解釋學(xué)概述

一 什么是民法解釋學(xué)

二 法官裁判的邏輯

三 法官如何認(rèn)定事實

四 法官如何處理法律問題

(一)法律適用的前提:找法

(二)找法的結(jié)果:三種可能性

不確定概念

(三)狹義法律解釋和廣義法律解釋

五 法律解釋的意義

六 法律解釋的分類

(一)立法解釋

(二)司法解釋

(三)裁判解釋

(四)學(xué)說解釋


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第二講 法律解釋方法

一 文義解釋

二體系解釋

三 立法解釋

四 擴(kuò)張解釋

五 限縮解釋

六 當(dāng)然解釋

七 目的解釋

八 合憲性解釋

九 比較法解釋

十 社會學(xué)解釋

第三講 法律漏洞補充的方法

一依習(xí)慣補充法律漏洞的方法

二類推適用

三 目的性擴(kuò)張

四 目的性限縮

五 反對解釋

六 比較法方法

七 直接適用誠實信用原則

第四講 不確定概念的價值補充

第五講 利益衡量

附錄1 如何理解法律概念

一、凡法律上規(guī)定有定義的法律概念,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律定義理解

二、對于法律上未有定義的法律概念,可以權(quán)威教科書上的定義作為理解該法律概念的根據(jù)

三、如果法律辭書和教科書也沒有為某個法律概念下定義,我們可以參考產(chǎn)生該項概念的專業(yè)和行業(yè)的定義

四、對于法律上未有定義的法律概念,應(yīng)當(dāng)以法律目的作為理解解釋的依據(jù)

五、在采用法律外其他專業(yè)、行業(yè)的定義時,不得違背法律目的及社會生活經(jīng)驗

六、須特別注意,因法律背景和歷史條件的改變,對同一法律概念,應(yīng)作不同的理解

附錄2 請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯

首先應(yīng)考慮適用范圍抗辯

其次應(yīng)考慮構(gòu)成要件抗辯

再次應(yīng)考慮“免責(zé)抗辯”

最后應(yīng)考慮減輕責(zé)任抗辯

附錄3 買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋第3條解讀

附錄4 法律思維與學(xué)習(xí)方法

一、法官的法律思維法官法律思維的目的是公正裁判,不能太過于強調(diào)判決書的說理

二、法官法律思維中的被動性與主動性(一)法官的被動性

第一,法官受“訴”的限制

第二,法官釋明的界限限于訴訟關(guān)系的事實方面和法律方面

第三,由誰找法應(yīng)當(dāng)由原告決定

(二)法官的主動性

第一,關(guān)于事實認(rèn)定

一是分配舉證責(zé)任

二是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換

三是法官直接認(rèn)定案件事實

第二,法官對合同有效性的審查法官原則上不主動審查合同的有效性,除非被告提出抗辯法律上規(guī)定無效的合同要進(jìn)行審查

第三,對合同內(nèi)容公正性的審查違約金過高的情形,被告缺席審判或者未以抗辯的方式請求法院調(diào)整,這種情形,法庭應(yīng)當(dāng)對違約金約定進(jìn)行公正性審查,并依據(jù)《合同法》第40條或者第6條否定其效力。

輕微違約不能解除合同

第四,關(guān)于規(guī)避行為和虛假行為法官應(yīng)當(dāng)主動審查合同是否屬于規(guī)避行為或虛假行為

第五,關(guān)于法律漏洞的填補

第六,行使自由裁量權(quán)

第七,法官的衡平權(quán)《合同法》第119條減損規(guī)則,《侵權(quán)責(zé)任法》第26條過失相抵規(guī)則

三、當(dāng)前法官思維中存在的問題

第一,混淆解釋論和立法論法官在討論案件時,要緊扣法律條文,而不是去討論學(xué)術(shù)觀點和立法理論

第二,死摳法律概念效力性規(guī)范和管理性規(guī)范不能強制套用,公司法第十六條就是個程序性規(guī)定,判斷合同效力要姐合同法第五十條

第三,忽視法律邏輯性法庭在根據(jù)《合同法》第51條認(rèn)定合同無效之后,還要依職權(quán)使用《合同法》第58條,判決回復(fù)原狀,雙方退貨退款。

四、轉(zhuǎn)換法官法律知識結(jié)構(gòu)的建議

第一種學(xué)習(xí)方法,即我們在法學(xué)院學(xué)習(xí)法律的方法。通過老師在課堂上講授和教科書的學(xué)習(xí)

第二種學(xué)習(xí)方法,即所謂案例教學(xué)(學(xué)習(xí))方法

第三種學(xué)習(xí)方法,以法律條文為中心的學(xué)習(xí)方法一是直接閱讀、記憶現(xiàn)行法律條文

二是閱讀、記憶現(xiàn)行法律條文的同時,要求掌握每個法律條文在法律條文體系中的邏輯位置,及與其他有關(guān)條文之間的邏輯關(guān)系

三是通過法律條文貫穿立法、理論和實務(wù)

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 三土lawyer

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2019年1月13日

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