來(lái)源：尚權(quán)刑事資訊?

作者：陳寶富、周少怡

私募因其非公開(kāi)性在不少場(chǎng)合會(huì)被一些有機(jī)分子鉆空子，也就導(dǎo)致了所謂非法集資事情的發(fā)生。由于私募是非公開(kāi)操作，透明性不是很高，不少人由于道聽(tīng)途說(shuō)，也會(huì)對(duì)私募持否定態(tài)度。私募與非法集資之間的邊界在哪，要怎么區(qū)分呢？今天我們便一起來(lái)探討下。

一、私募與非法集資活動(dòng)邊界的模糊性

◆廣義的私募，指非公開(kāi)募集資金的行為。這種投資形式應(yīng)當(dāng)具備一定的特征，達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，并以此區(qū)別于“公募”或者非法集資行為。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，私募有不同的分類。如根據(jù)募集資金的用途可分為私募股權(quán)基金和私募證券基金，根據(jù)募集資金的方式可分為公司式募集、契約式募集、有限合伙式募集等等。

目前我國(guó)對(duì)界定“私募”行為的標(biāo)準(zhǔn)比較一致，包括：（1）人數(shù)限定；（2）不得公開(kāi)募集；（3）單個(gè)投資者投資金額不得少于100萬(wàn)元人民幣；（4）3名以上高管；（5）工商注冊(cè)及備案。

●而非法集資行為，根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債權(quán)、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或者給予回報(bào)的行為。

非法集資活動(dòng)應(yīng)同時(shí)具備以下4個(gè)條件：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（2）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

二、從資金的募集方式進(jìn)行界分

（一）招募方式的非公開(kāi)性

◆一般認(rèn)為，私募主要通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或個(gè)人募集，它的銷售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行，禁止利用任何大眾傳媒做廣告宣傳，禁止一般性廣告和公開(kāi)勸誘。一旦采用任何公開(kāi)的方式，就屬于非法集資行為?！肮_(kāi)性”是非法集資活動(dòng)的特征之一，非法集資行為人必定要隱蔽這一特征，利用所謂的“非公開(kāi)”方式，甚至直接以“私募”為名進(jìn)行招募。因此，私募與非法集資側(cè)重在非公開(kāi)的方式上進(jìn)行界分。

值得一提的是路演這種方式。路演本意譯自英文的RoadShow，是國(guó)際上廣泛采用的證券發(fā)行方式，是券商發(fā)行債券前，針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的推介活動(dòng)，主要方式是舉辦推介會(huì)。在推介會(huì)上，券商與投資人之間進(jìn)行充分的溝通和交流，促進(jìn)股票發(fā)行。

在我國(guó)，私募可以采用路演的方式。但無(wú)論采用何種方式，都應(yīng)當(dāng)具備“非公開(kāi)”的特征，因而以下兩點(diǎn)必須遵守：一是在宣傳過(guò)程中只能出現(xiàn)“過(guò)往的”私募產(chǎn)品，而禁止出現(xiàn)“準(zhǔn)備募集”的資金項(xiàng)目；二是“路演”這種方式，并不是我們從字面上理解的在馬路上針對(duì)過(guò)往的不特定公眾直接進(jìn)行，而必須是在特定場(chǎng)所內(nèi)針對(duì)特定的投資人進(jìn)行的推介會(huì)。這兩點(diǎn)也是判斷“非公開(kāi)”的標(biāo)準(zhǔn)。

●非法集資人一般會(huì)主動(dòng)募集并采用變相公開(kāi)的手段。不排除非法集資人會(huì)利用一個(gè)完全真實(shí)的私募基金項(xiàng)目或一個(gè)合法的投資公司來(lái)達(dá)到實(shí)際非法集資的目的，但是其會(huì)刻意曲解其采取的募集手段或混淆私募的手段。例如采用召開(kāi)宣講會(huì)的方式。因?yàn)樾v會(huì)的環(huán)境相對(duì)封閉，參加人相對(duì)固定和有限，非法集資人將此冠之以“路演”，解釋為“不公開(kāi)”，與私募的路演推介會(huì)進(jìn)行混同。

又如向社會(huì)不特定公眾撥打電話推介、發(fā)送手機(jī)短信、發(fā)送郵件、在網(wǎng)頁(yè)上插入廣告窗口等，因?yàn)榻邮杖艘话闶菃为?dú)的個(gè)體，非法集資人也往往將此解釋為“一對(duì)一”，具有“不公開(kāi)性”。非法集資人會(huì)刻意宣稱“私募是不能公開(kāi)宣傳的”，這更令公眾誤以為這是符合私募特征的行為。

變相公開(kāi)可以從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是以人傳人的方式，這是一種主動(dòng)的行為方式，而且同樣能夠達(dá)到向社會(huì)公眾宣傳的效果；二是對(duì)投資人不加選擇、不特定。此時(shí)即使是一對(duì)一，貌似不公開(kāi)，實(shí)際也是變相公開(kāi)方式。

（二）信息披露的非公開(kāi)性

私募基金的投資方式也具有“非公開(kāi)”的特征，即投資過(guò)程更具隱蔽性，絕少涉及公開(kāi)市場(chǎng)的操作，與公募基金相比，私募基金一般無(wú)須披露交易細(xì)節(jié)、詳細(xì)的投資目標(biāo)和投資組合等信息。但此時(shí)的非公開(kāi)并不等于保密，而是在披露對(duì)象和披露內(nèi)容上有著嚴(yán)格限制。

1.披露對(duì)象：投資人和監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

◆私募基金的信息披露與公募基金相比，要求相對(duì)寬松，但并非完全免除了信息披露的義務(wù)。因?yàn)樾畔⑴妒莾蓚€(gè)方面的，一是對(duì)投資人而言，投資人需要在一定范圍內(nèi)了解到必要的信息；另一方面是對(duì)監(jiān)管當(dāng)局而言。如果資金量比較大，監(jiān)管當(dāng)局需要知情，并預(yù)測(cè)和控制可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的潛在系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。合法的私募必須進(jìn)行特定的信息披露。

●非法集資人則不進(jìn)行信息披露。其主要采取兩種方式掩飾：一是刻意保持神秘性，以掩蓋其非法行為，并偷換概念，向投資人宣傳“私募是‘灰色’地帶，不受政策監(jiān)管”、“私募沒(méi)有信息披露義務(wù)”等等。作出這種宣傳的，就是非法集資行為。二是當(dāng)投資人問(wèn)及資金去向、投資方向、資金運(yùn)作情況時(shí)，非法集資人隱瞞實(shí)際的虧損狀況或編造虛假的盈利信息欺騙投資人。

2.披露內(nèi)容：風(fēng)險(xiǎn)提示。

◆私募基金信息披露最基本的內(nèi)容是應(yīng)當(dāng)揭示私募基金存在的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橥顿Y必定有風(fēng)險(xiǎn)，而風(fēng)險(xiǎn)直接影響到投資人的投資意愿及收益。合法的私募基金必定要對(duì)投資人進(jìn)行完備的風(fēng)險(xiǎn)提示，比如制作獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)提示書等。

●非法集資人則盡量繞開(kāi)這一義務(wù)，為吸引投資人，會(huì)采用種種方式隱瞞、不揭示投資風(fēng)險(xiǎn)。比如在訂立書面合同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)提示條款內(nèi)容十分簡(jiǎn)單，僅限于“投資有風(fēng)險(xiǎn)”之類的一句話。在與投資人交流時(shí)，象征性地講明“投資有風(fēng)險(xiǎn)”，但同時(shí)加強(qiáng)吹噓豐厚的盈利，明示或者暗示可以保本，以此瓦解投資人的防范心理，誘使其投資。

三、從資金的募集對(duì)象進(jìn)行界分

（一）合格投資人

合格投資者制度的建立，在一定程度上可以使特定對(duì)象募集投資資金的募集與“非法集資”涇渭分明。

◆一般認(rèn)為，私募基金的對(duì)象是少數(shù)具有特定資格的投資者。其具備一定的投資經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，擁有較為雄厚的資產(chǎn)及收入，具有一定抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。因此，判斷一名投資人是不是“合格投資人”，需要從投資者主體資格、投資者資產(chǎn)狀況、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等幾個(gè)方面加以界定。

●非法集資人的目的是盡可能地吸收資金，如果是出于欺詐、非法占有投資人錢財(cái)?shù)哪康?，就不?huì)設(shè)置投資人的資格。這種“來(lái)者不拒”式的私募行為，可以直接界定為非法集資。

（二）選擇的程序

合法的私募不但設(shè)置了合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，而且也同時(shí)設(shè)置了選擇合格投資者的程序。如對(duì)投資人數(shù)的計(jì)算方式、對(duì)投資者的資格包括風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力等都設(shè)置了檢驗(yàn)制度。

我國(guó)目前相關(guān)法律法規(guī)尚不完備，相關(guān)條文規(guī)定了合格投資者，但并未設(shè)立選擇程序，客觀上為非法集資活動(dòng)的開(kāi)展降低了成本。非法集資人不需要設(shè)置選擇投資者的程序，但為了偽裝成選擇對(duì)象的“特定性”，又會(huì)采取種種方式規(guī)避“不特定對(duì)象”。

●具有迷惑性的一種方式是，非法集資人或者把募集的對(duì)象對(duì)準(zhǔn)親友，或者采用招募業(yè)務(wù)員，并讓業(yè)務(wù)員出資的方式。這樣做的原因，一是可以把親友、企業(yè)內(nèi)部員工曲解為“特定對(duì)象”，規(guī)避法律的限制；二是約定薪酬或以紅利形式發(fā)放回報(bào)，規(guī)避了固定回報(bào)的限制；三是利用了熟人之間、親戚朋友之間、同事之間更傾向于相信對(duì)方的心理，吸引更多資金。

四、從資金的運(yùn)作方式進(jìn)行界分

私募基金的字面含義已經(jīng)揭示了其“基金”的性質(zhì)?；疬\(yùn)作是指通過(guò)發(fā)售基金份額，將投資者的資金集中起來(lái)，由基金管理人管理，進(jìn)行利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資。其存在以下兩個(gè)顯著特征。

（一）管理的外部性

◆私募基金依據(jù)信托原理設(shè)立，雖然其運(yùn)作機(jī)制比較自由，但仍不失規(guī)范。私募基金的一個(gè)特征是外部管理，即發(fā)起人、基金管理人（或稱托管人）與投資人是分離的，私募基金是獨(dú)立于三方的財(cái)產(chǎn)。設(shè)置專門的托管人，是為了降低管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，以確?？蛻糍Y金、證券等資產(chǎn)不被侵占或挪用。

如果私募基金不設(shè)立第三方托管人，而是由基金管理人（發(fā)起人）兼任，則由于發(fā)起人與投資人之間信息不對(duì)稱，發(fā)起人往往可能會(huì)濫用職權(quán)，危及到投資人的權(quán)益及資產(chǎn)安全。雖有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，可以選擇發(fā)起人管理資金的模式，但筆者認(rèn)為在我國(guó)信用體系不完備、信托體系也不發(fā)達(dá)的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持第三方托管的模式。

●而非法集資人為直接獲取和控制投資人的資金，一般不存在第三方托管。有的非法集資人以自己的名義直接收取和管理資金，由于投資人的防范意識(shí)較低，非法集資人甚至不需要作出解釋。有的非法集資人用于接收資金的賬戶不是其本人的賬戶，但實(shí)際上都是其直接控制的賬戶。有的非法集資人虛構(gòu)資金托管機(jī)構(gòu)，如謊稱由境外公司進(jìn)行基金運(yùn)作，提供所謂的“中轉(zhuǎn)賬戶”、境外公司網(wǎng)站等。由于境外信息難以核實(shí)，投資者往往被非法集資人的吹噓或網(wǎng)站內(nèi)容所迷惑，在誘騙下進(jìn)行投資。

如果募集人不采用第三方托管的方式收取資金，或者名為私募而出現(xiàn)委托理財(cái)?shù)奶卣?，則應(yīng)當(dāng)界定為非法集資行為。

（二）基金管理費(fèi)的計(jì)提

◆私募的投資性特征及專家理財(cái)?shù)奶卣鳑Q定了投資者獲得的收益屬于投資收益。投資收益將在全體投資人之間按照其投資比例進(jìn)行分配?；鸸芾砣双@得管理費(fèi)用及業(yè)績(jī)報(bào)酬?；鸸芾碣M(fèi)計(jì)提的兩個(gè)特征，一是基金管理人的回報(bào)與募集的資本是相分離的，基金管理人不是投資人，不能直接與投資人分享投資收益，二是對(duì)管理費(fèi)的計(jì)提實(shí)行嚴(yán)格限制。

基于此，如果約定“無(wú)論盈虧，基金管理人都獲得投資人盈利的百分之幾”，則違反了上述規(guī)定。這種約定是在基金管理人與投資人之間直接約定利潤(rùn)分成，實(shí)際上是把固定比例的利潤(rùn)作為業(yè)績(jī)報(bào)酬，是非法集資行為。

此外，從資金的收益方式來(lái)看，私募基金禁止出現(xiàn)承諾保底的約定，否則就是非法集資。私募基金的收益屬于投資收益，不同于固定收益，固定收益是投資者按事先規(guī)定好的利息率獲得的收益，而投資收益不應(yīng)涉及任何形式的固定回報(bào)，否則即是非法集資。