直播行業(yè)興起，一些不規(guī)范的直播平臺和主播，為了賺取利益，組織主播進行黃色淫穢直播，此類行為涉嫌違法犯罪。目前司法實踐對此類行為存在爭議，一種意見認為應(yīng)當定性為組織淫穢表演罪，另一種意見認為應(yīng)當定性為傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪（以是否以獲利為目的區(qū)分）。

檢索司法判例，全國各地對此類案件的判決罪名兩者皆有，并未有全國統(tǒng)一意見。

就筆者所在的廣東省而言，主要是定性為傳播淫穢物品（牟利）罪，少數(shù)定性組織淫穢表演罪。

2020年12月31日，廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于部分犯罪定罪量刑標準的意見》（粵高法發(fā)〔2020〕13號），其中對組織淫穢表演罪的定罪量刑標準予以明確：

有下列情形之一的，以組織淫穢表演罪定罪，處三年以下 有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：(1)在公共場所組織淫穢表演的;

(2)一次組織淫穢表演者達3人以上的;

(3)一次組織淫穢表演觀看的觀眾達20 人以上的; (4)其他組織淫穢表演需要追究刑事責任的情形。

有下列情形之一的，屬于組織淫穢表演罪“情節(jié)嚴重”,處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

(1)組織淫穢表演三次以上的;

(2)組織淫穢表演者達 10 人以上，或觀眾達50人以上的， 或組織淫穢表演時間超過一年的;

(3)組織或?qū)ξ闯赡耆诉M行淫穢表演;

(4)其他情節(jié)嚴重的情形。

同時對司法實踐中涉黃淫穢直播的罪名爭議予以明確，意見指出：

以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒體渠道對外直播淫?穢表演，應(yīng)當追究刑事責任的，組織者和表演者均以傳播淫穢?物品牟利罪定罪處罰。不以牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)、電視等?媒體渠道對外直播淫穢表演，應(yīng)當追究刑事責任的，組織者和?表演者均以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

也即，根據(jù)廣東省兩院一廳的指導(dǎo)意見，涉黃直播行為，在廣東省內(nèi)就是要以傳播淫穢物品（牟利）罪來定罪量刑。

此外，此類案件還有一大爭議，對涉案主播人員，就其個人直播的涉案獲利金額，是以主犯認定，還是從犯認定？筆者通過檢索過往判例，大多數(shù)法院對主播是以從犯認定，予以減輕處罰，但較少判處緩刑的。少數(shù)案件對主播人員以主犯認定，判處刑罰較重。