2003年初，上海市閔行區(qū)人民法院判令男方因違反“忠誠協(xié)議”而賠償女方30萬元，開創(chuàng)了法律作用于婚外情的先河。之后，不少法院紛紛效仿。如重慶市一中院于2004年12月份判決支持了女方因男方違反忠實義務而向女方支付的“空床費”4200元；有為挽救婚姻在忠誠協(xié)議中寫道“如果離婚8套房產算妻子個人財產”法院予以支持的；有依據(jù)忠誠協(xié)議判令男方支付女方精神損害賠償金101萬元；有依據(jù)忠誠協(xié)議內容，并考慮學歷水平、所學專業(yè)未來的工作前景、社會平均的收入、消費水平等因素判令男方支付女方經濟補償80萬元的。當然，司法案例否認忠誠協(xié)議的，也并不鮮見。如山東日照一對夫妻結婚后簽訂了一份《夫妻忠誠協(xié)議》，約定誰不忠誠離婚后賠償對方一百萬，結果男方“違約”與一網(wǎng)友發(fā)生一夜情，后來男方以雙方感情破裂為由提出離婚訴訟，女方同意離婚但要求賠償100萬，但是開發(fā)區(qū)法院經審理后認定該協(xié)議無效，不予支持。2011年青島市市北區(qū)法院認為，“忠誠協(xié)議”屬一種道德協(xié)議，不具有法律效力，判決離婚但駁回30萬元賠償費及5萬元空床費的訴訟請求。
要理解同案不同判的背后原因，我們首先要了解什么叫“忠誠協(xié)議”。
所謂“忠誠協(xié)議”，一般是指基于夫妻相互忠誠的需要，男女雙方在婚前或婚后以書面化的合同形式約定在婚姻存續(xù)期間如一方因違反夫妻忠實義務導致雙方離婚，則應支付另一方違約金、賠償金或者以其他形式進行補償?shù)膮f(xié)議。有以下四種類型：
1、單純的夫妻忠誠協(xié)議，如夫妻之間的宣誓
“新郎：我，XXX，娶你，XXX，做我的妻子。我愿對你承諾，從今天開始，無論是順境或是逆境，富有或貧窮，健康或疾病，我將永遠愛你、珍惜你直到地老天長。我承諾我將對你永遠忠實。
新娘：我，XXX,嫁給你，XXX，做我的丈夫。我愿對你承諾，從今天開始，無論是順境或是逆境，富有或貧窮，健康或疾病，我將永遠愛你、珍惜你直到地老天長。我承諾我將對你永遠忠實?！?/p>
對于此類協(xié)議，因為其內容不具有違約責任條款性質，其更多的是一種道德義務，將其納入法律的評價體系，其效力就如《民法典》第1043條所規(guī)定的忠實義務一樣，具有倡導意義。也就是說，此類夫妻忠誠協(xié)議是“有效”的，屬于法律正面評價的范疇。說其“有效”，其又不同于其他契約行為，違反約定會承擔財產性責任；違反此類協(xié)議的約定，可以要求對方保證沒有下一次（事實上，這種保證也是不具有法律上的強制力的），或者要求其付出一定的家庭義務（如打掃房間一個月等，這種勞務付出盡管可以以具體的貨幣計量，但其不同于所約定的財產性責任）等。
2、人身型夫妻忠誠協(xié)議
人身型夫妻忠誠協(xié)議，是指夫妻雙方以協(xié)議的形式約定一方違反諸如離婚條款的，就應支付對方違約金或者賠償金的協(xié)議。此種協(xié)議以對個體人身權利的限制為違約條件，其已經超越了意思自治的邊界，是對公民憲法權利的侵害，應受到法律的否定。
具體來說，此類忠誠協(xié)議主要體現(xiàn)為對婚姻自由的干涉?；橐鲎杂勺鳛榛橐龇ǖ幕驹瓌t，是婚姻當事人意思自治的最主要體現(xiàn)，即婚姻雙方按照自己內心的意愿，依法締結婚姻或者解除婚姻關系?；橐鲎杂梢馕吨懦说牟划敾蛘叻欠ǜ缮?。盡管婚姻的選擇或者解除是自由的，但由于婚姻不是單純的契約，而是需要履行法定程序的行為。婚姻關系是公法和私法共同作用的領域，導致了“婚姻自由”會受到法定條件和程序的制約。如果干涉是來自私人層面的，那么此種干涉就應認定為非法，受侵害主體可以要求損害賠償。這其實就已經暗含著如果在夫妻忠誠協(xié)議中約定諸如“一旦結婚就必須相互忠實，白頭到老。一旦一方要求離婚，必須賠償對方精神損失費100萬元。”之類的條款，顯然是無效的，是對一方婚姻自由權的干涉。此外，此類協(xié)議中還可能出現(xiàn)諸如若違反約定，則必須離婚，且凈身出戶，永遠不得再見孩子等條款。顯然，這樣的內容限制了一方的離婚自由，剝奪了父母與子女之間的親權，違反了法律的禁止性規(guī)定，應屬無效。
3、財產型夫妻忠誠協(xié)議
財產型夫妻忠誠協(xié)議，是相對于人身型夫妻忠誠協(xié)議而言的，男女雙方在婚前或婚后，其往往會在合同中列舉違反夫妻忠實義務的具體情形。這是最為常見的夫妻忠誠協(xié)議，也是司法實踐中爭議較大的類型。
《民法典》第一千零六十五條第二、三款：夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。
夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
當夫妻雙方以“忠誠協(xié)議”的形式對夫妻財產進行約定時，應具體分析：（1）當夫妻忠誠協(xié)議的文本是名為“忠誠協(xié)議”，實為夫妻財產約定處分協(xié)議時，就應直接按照《民法典》第一千零六十五條的規(guī)定，承認協(xié)議的有效性；（2）當夫妻財產約定處分協(xié)議中，存在“忠誠協(xié)議”的條款時，則應刺破這納入議的“面紗”，適用忠誠協(xié)議的效力認定規(guī)則。
4、混合型夫妻忠誠協(xié)議
混合型夫妻忠誠協(xié)議，簡言之，此類“忠誠協(xié)議”不僅涉及人身權利，也涉及到財產權利。
這一類型的夫妻忠誠協(xié)議對于司法實踐而言，是極為棘手的，因為其很難直接肯定或者否定其效力。但將混合型夫妻忠誠協(xié)議進行切分處理，對其涉及人身權利的約定，直接否定其效力；而對于財產處置約定的條款將其納入財產型夫妻忠誠協(xié)議，適用這一類型的處理規(guī)則進行判定。
對于造成“忠誠協(xié)議”同案不同判，一般有如下原因：
筆者以江蘇省法院、省婦聯(lián)聯(lián)合發(fā)布2019年度江蘇法院婚姻家庭十大典型案例之四：李某訴馬某離婚糾紛案，來分析江蘇省內“忠誠協(xié)議”的效力。
案情介紹：李某（男）與馬某（女）于2012年登記結婚并生有一女?；楹罄钅撑c異性羅某存在不正當交往，導致羅某兩次懷孕。2017年1月，李某與馬某簽訂婚內協(xié)議一份，約定今后雙方互相忠誠，如因一方過錯行為（婚外情等）造成離婚，女兒由無過錯方撫養(yǎng)，過錯方放棄夫妻名下所有財產，并補償無過錯方人民幣20萬元。協(xié)議簽訂后，李某仍與羅某保持交往，羅某于2017年7月產下一子。李某訴至法院要求離婚，馬某同意離婚并主張按照婚內協(xié)議約定，處理子女撫養(yǎng)和夫妻共同財產分割。
一審法院經審理認為：李某與馬某夫妻感情確已破裂，應準予離婚。上述協(xié)議中，關于子女的撫養(yǎng)約定因涉及身份關系，應屬無效；關于財產分割及經濟補償?shù)募s定，系忠誠協(xié)議，不屬于《婚姻法》第十九條規(guī)定的夫妻財產約定情形，馬某主張按照婚內協(xié)議處理子女撫養(yǎng)及財產分割無法律依據(jù)，但考慮到李某在婚姻中的明顯過錯等因素，應對無過錯的馬某酌情予以照顧。綜合考慮孩子的成長經歷、雙方收入水平、家庭財產來源等情況，判決女兒隨馬某共同生活，并由馬某分得夫妻共同財產的70%。
一審判決后，李某、馬某均提起上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。
雖然《民法典》第一千零六十五條第二、三款：夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
但是此類約定一旦與“保證忠誠”掛鉤，即成為忠誠協(xié)議，不適用《民法典》第一千零六十五條。
故夫妻間的忠誠義務更多的是一種情感道德義務，夫妻雖自愿以民事協(xié)議的形式將夫妻忠誠的道德義務轉化為法律義務，但也是變相以金錢衡量忠誠，存在道德風險。因此，夫妻間訂立的忠誠協(xié)議應由當事人自覺履行，法律并不賦予其強制執(zhí)行力，不能以此作為分割夫妻共同財產或確定子女撫養(yǎng)權歸屬的依據(jù)，但在離婚分割夫妻共同財產時，應綜合考慮婚姻關系中各自的付出，過錯方的過錯程度和對婚姻破裂的消極影響，對無過錯方酌情予以照顧，平衡雙方利益，以裁判樹立正確的價值導向。
作者：江蘇平謙律師事務所? 周經珠律師
