背景
2018年4月起，大學(xué)生徐某在使用肯德基APP點(diǎn)單時(shí)發(fā)現(xiàn)了兩個(gè)“吃霸王餐小技巧”，利用肯德基APP客戶端和微信客戶端之間的數(shù)據(jù)不同步漏洞，免費(fèi)騙取到相關(guān)兌換券或取餐碼。
高興之余，徐某將這個(gè)發(fā)現(xiàn)告訴了自己的幾個(gè)朋友，并利用商家的這個(gè)漏洞，將“免費(fèi)”得來的套餐通過網(wǎng)絡(luò)低價(jià)出售給他人。
一年時(shí)間內(nèi)，徐某的行為給該公司造成58，656元的損失，其朋友們利用徐某的方法，給該公司造成共計(jì)130000元左右的損失。
2019年4月，徐某和其朋友們自行投案，主動(dòng)供述犯罪事實(shí)，賠償了被害單位損失并取得單位諒解。
但公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為他們的行為已構(gòu)成刑事犯罪，將其起訴至法庭，法院經(jīng)審理查明案情后，認(rèn)定徐某等五人因犯詐騙罪、傳授犯罪方法罪被判處有期徒刑兩年六個(gè)月至一年三個(gè)月不等，并處罰人民幣四千元至一千元不等。
對(duì)話
柚子：?徐某利用APP漏洞“免費(fèi)”點(diǎn)餐的行為，為什么不屬于盜竊而是屬于詐騙？
何宇凡律師：這是個(gè)很好的問題。身邊有很多朋友甚至同行提出說這種情況應(yīng)該屬于盜竊行為，而非詐騙。
其實(shí)，我們只要理清楚詐騙罪的行為模式：
（1）行為人實(shí)施欺騙行為；
（2）受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；
（3）受害者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)；
（4）行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)；
（5）被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。
這個(gè)案件關(guān)于盜竊還是詐騙的最大爭(zhēng)議點(diǎn)在于行為人有沒有實(shí)施欺騙行為、受害者有沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其實(shí)，對(duì)于這一爭(zhēng)議點(diǎn)，只要看行為人著手實(shí)施犯罪的具體時(shí)間點(diǎn)即可。
如果認(rèn)為行為人在利用手機(jī)APP的漏洞去的兌換券是著手時(shí)間點(diǎn)，那么，該案應(yīng)當(dāng)以盜竊論處；如果認(rèn)為行為人利用取得的兌換券去找店面兌換食物是著手時(shí)間點(diǎn)，則應(yīng)以詐騙罪論處。
顯然，這個(gè)案件適用的是后者的情況，因?yàn)樾袨槿死寐┒慈〉脙稉Q券后，如果這些兌換券不被使用，是不會(huì)對(duì)肯德基造成損失的。而只有在行為人拿著這些兌換券去店面兌換食物時(shí)，才正式著手實(shí)施了欺騙行為，店內(nèi)工作人員以為是正常的兌換券產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將食物交給行為人。
這樣看來，就完整的符合了詐騙罪的構(gòu)成要件。所以，檢察院提起訴訟和法院判決確定構(gòu)成詐騙罪并沒有問題。
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柚子：有人說這個(gè)事情判兩年重了，也沒有緩刑，是不適用緩刑嗎？判的重不重？
何宇凡律師：這個(gè)案件，社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)在于這幾人都是大學(xué)生的身份，加上是利用的軟件漏洞零星的實(shí)施小額詐騙行為。但我們必須明白大學(xué)生的身份不是犯罪的保護(hù)傘、小額詐騙數(shù)額累計(jì)起來也很驚人。
被告人在長達(dá)一年多時(shí)間內(nèi)多次利用同一手段實(shí)施犯罪行為，從中牟利；并且將相應(yīng)的犯罪方法傳授給其他人，構(gòu)成傳授犯罪方法罪。且被告人給公司造成的損失已達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)。綜合來看，適用緩刑的空間確實(shí)很小。
作為律師，我要提醒的是，規(guī)避刑事處罰最好的方式就是不去貪圖不該由你獲得的利益，尤其是以加害他人為手段的獲利行為。畢竟，“最賺錢的方法都寫在了《刑法》里”。
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柚子：這個(gè)事情是不是會(huì)留案底？像公務(wù)員、軍人等涉及到政審的工作很難做了吧？
何宇凡律師：受到過刑事處罰在政審時(shí)會(huì)被視為不合格，對(duì)就業(yè)確實(shí)有很大的負(fù)面影響。不僅僅是公務(wù)員系統(tǒng)、司法系統(tǒng)、事業(yè)單位進(jìn)不去，保險(xiǎn)、證券類的職業(yè)、導(dǎo)游、民用保障物品的生產(chǎn)、銷售、購買、運(yùn)輸和爆破人員、注冊(cè)建造師、注冊(cè)安全工程師、注冊(cè)測(cè)繪師也不能做。除此之外，各省、市也對(duì)一些特殊職業(yè)做出限制，比如《杭州市保安服務(wù)管理辦法》第13條規(guī)定：“從事保安服務(wù)的人員必須具備下列條件：…（三）未受過刑事處罰”等等。
除了對(duì)自己有影響，有案底對(duì)子女也有很大的影響，可能會(huì)導(dǎo)致子女無法進(jìn)入公務(wù)員和司法系統(tǒng)工作。所以大家記住一定要遵紀(jì)守法，觸犯刑法的后果很嚴(yán)重。
