前不久，也算是為了響應(yīng)廣大人民群眾（尤其是廣大婦女）對(duì)2004年頒布施行的《婚姻法》司法解釋（二）第24條的強(qiáng)烈不滿，最高院頒布了針對(duì)第24條的兩個(gè)補(bǔ)充規(guī)定，再次以明文形式明確了在夫妻共同債務(wù)中，法律不保護(hù)虛假債務(wù)與非法債務(wù)。然而，我跟一些同仁一樣，并不認(rèn)為這個(gè)補(bǔ)丁解決了司法解釋（二）第24條帶來的社會(huì)問題。下面，我就從歷史沿革和立法目的角度來探討這炙手可熱而又神奇的第24條。

一、從婚姻法的歷史沿革來看

每一部法律的制定與修改，都有其時(shí)間上的連貫性與繼承性，任何一條法條都不應(yīng)該是突如其來?；仡櫸覈痘橐龇ā返臍v史，到目前為止，我國一共頒布了三部婚姻法，分別是1950年婚姻法、1980年婚姻法，以及現(xiàn)行有效的2001年婚姻法。三部法律其實(shí)都規(guī)定了夫妻共同債務(wù)的定性和償還原則。關(guān)于夫妻共同債務(wù)的定性，三部法律都明確規(guī)定離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)；關(guān)于償還原則，1950年的婚姻法規(guī)定了先用共同財(cái)產(chǎn)償還，不足的由男方清償，而后兩部婚姻法則規(guī)定在共同財(cái)產(chǎn)無法清償時(shí)，由夫妻協(xié)商或是由法院判決。此外，對(duì)于夫妻單獨(dú)一方對(duì)外舉債的，1950年和1980年的婚姻法明確規(guī)定了由借款人本人償還，而2001年的婚姻法則刪除了這一條款，這也就成了《婚姻法》司法解釋（二）第24條的最初伏筆。

通過對(duì)歷史上三部婚姻法規(guī)變化的梳理，我認(rèn)為我們可以得出以下幾個(gè)結(jié)論：

1.關(guān)于共同債務(wù)的定性，法律上始終是一以貫之。無論是新中國歷史上的哪部婚姻法，都十分明確地規(guī)定，只有是為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)才是夫妻共同債務(wù)，沒有證據(jù)證明是用于夫妻共同生活的，就不應(yīng)當(dāng)歸入夫妻共同債務(wù)。對(duì)于這一點(diǎn)，最需要明確也是最大的難點(diǎn)在于對(duì)“共同”和“生活”的理解。關(guān)于“共同”，應(yīng)該容易理解，即夫妻不分彼此，同時(shí)獲益；關(guān)于“生活”，我們老百姓有說人生的五味是“酸甜苦辣咸”，也有說生活的四項(xiàng)是“衣食住行”。所以，在我看來，狹義的共同生活應(yīng)當(dāng)是能為夫妻雙方及家庭帶來直接經(jīng)濟(jì)利益的一種行為，稍廣義一點(diǎn)擴(kuò)張的話，也應(yīng)當(dāng)是僅及于能給夫妻一方或雙方，或其他家庭成員個(gè)人帶來個(gè)人價(jià)值提高的行為。因此，普通的衣食住行、夫妻子女的教育、父母雙親的贍養(yǎng)，一般來說都可以歸入到共同生活中去。而其他一些私自接濟(jì)親友、饋贈(zèng)小三的行為，由于缺乏為夫妻雙方及家庭帶來經(jīng)濟(jì)利益的條件，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是夫妻共同債務(wù)，即使是發(fā)生在婚姻存續(xù)期間。

2.《婚姻法》在逐漸拋棄封建男權(quán)社會(huì)的宗族家長制家庭體系，轉(zhuǎn)而在逐漸倡導(dǎo)社會(huì)建立夫妻之間平等相處的小家庭體系。很明顯的有兩點(diǎn)體現(xiàn)：第一，1950年婚姻法規(guī)定共同債務(wù)無法用共同財(cái)產(chǎn)清償?shù)?，由男方清償，而后兩部婚姻法則刪除了這種表述，改為由夫妻協(xié)商或法院判決。這說明在新中國剛成立時(shí)，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為我國普通家庭還處在男人擁有絕對(duì)權(quán)威的時(shí)代，家庭的財(cái)產(chǎn)主要是有男方掌握的，因此自然應(yīng)當(dāng)由男方承擔(dān)更多的清償責(zé)任。而后，隨著社會(huì)的發(fā)展，男女平等思想的深入，后兩部婚姻法便取消了對(duì)男方的額外清償責(zé)任。第二，2001年婚姻法刪除了夫妻一方對(duì)外舉債的由本人償還的規(guī)定，這一方面是為了保護(hù)債權(quán)人，同時(shí)也從側(cè)面強(qiáng)調(diào)了夫妻自結(jié)婚之日起，便應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)利益共同體，福禍共擔(dān)，進(jìn)一步強(qiáng)化了以夫妻為核心的小家庭體系的構(gòu)建。

從幾代同堂的大家庭宗族體系，走向以同代夫妻為核心的小家庭體系，這應(yīng)當(dāng)是人本主義、人格獨(dú)立的要求。但是如《婚姻法》司法解釋（二）一般，強(qiáng)行將夫妻一人的行為，規(guī)定為共同的責(zé)任，又是否真的是既符合現(xiàn)行法律，又法律邏輯通順，而且符合獨(dú)立人格的人文價(jià)值？我看不盡然，具體在下文分析。

二、從現(xiàn)行法律及司法解釋的內(nèi)部邏輯來看

與夫妻共同債務(wù)的處理有關(guān)的法條其實(shí)不多，但也散見于現(xiàn)行《婚姻法》及其三部司法解釋之中。在分析現(xiàn)行法律法規(guī)的內(nèi)部之前，我認(rèn)為首先要認(rèn)可一點(diǎn)，即向他人借款其實(shí)也是屬于處分自有財(cái)產(chǎn)的一種方式。具體分析如下：

（一）現(xiàn)行法律的內(nèi)部邏輯

首先，《婚姻法》第41條明確定義，夫妻雙方為共同生活所負(fù)的債務(wù)才屬于夫妻共同債務(wù)，共同債務(wù)的清償責(zé)任及于夫妻共同財(cái)產(chǎn)及夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

其次，若認(rèn)可了夫妻一方向第三方借款也是處分共同財(cái)產(chǎn)的一種方式，那么根據(jù)《婚姻法》第17條、《婚姻法》司法解釋（一）第17條的規(guī)定，夫妻雙方對(duì)于日常生活需要而處理共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方都有平等的決定權(quán)；而對(duì)于重要決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商并取得一致意見。他人有理由相信屬于夫妻共同意思表示的，則夫妻另一方不得以不知道或不同意為由對(duì)抗第三人。這其實(shí)與共同債務(wù)的定性相呼應(yīng)，同樣確定了為生活所需時(shí)，一方單獨(dú)的對(duì)外經(jīng)濟(jì)行為可以認(rèn)定為是夫妻共同行為，而后半部分對(duì)于重要決定則是采用了類似“表現(xiàn)代理”的法律邏輯。

再者，夫妻若約定分別財(cái)產(chǎn)制的，則當(dāng)?shù)谌酥涝摷s定的情況下，夫妻一方對(duì)外負(fù)債的應(yīng)當(dāng)歸于個(gè)人債務(wù)，甚至都不會(huì)波及到夫妻共同財(cái)產(chǎn)。并且根據(jù)《婚姻法》司法解釋（二）第24條的規(guī)定，無相反證據(jù)的，夫妻存續(xù)期間一方對(duì)外舉債的，都按夫妻共同債務(wù)處理。

總結(jié)一下現(xiàn)行法律的內(nèi)部邏輯就是：夫妻共同債務(wù)以共同生活所需為必要條件；夫妻之間對(duì)待生活所需事項(xiàng)具有當(dāng)然的單方?jīng)Q定權(quán)，對(duì)待重要事項(xiàng)具有當(dāng)然的代理權(quán)；只要是婚姻期間存在的債務(wù)，都屬于夫妻共同債務(wù)。

（二）現(xiàn)行法律邏輯的問題

很明顯，現(xiàn)行法律在邏輯上是存在問題的，前后存在矛盾的情形。

1.共同債務(wù)的定義的太過書面化，沒有落到實(shí)處。一般來說，公民的生活無外乎是衣食住行，以及個(gè)人與家庭成員的教育、培訓(xùn)、醫(yī)療、健康等費(fèi)用。但是根據(jù)最高人民法院“關(guān)于撤銷婚姻法司法解釋（二）第24條的建議的答復(fù)”中的表述，最高院卻又引述了全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)胡康生主編的《中華人民共和國婚姻法釋義》中的解釋，認(rèn)為凡是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，無論是為子女教育所負(fù)債務(wù)，或個(gè)人從事經(jīng)營所負(fù)的債務(wù)，還是擅自資助個(gè)人親友所負(fù)的債務(wù)，都適用本款的規(guī)定。這就又?jǐn)U大了普通老百姓對(duì)“共同生活所需”的傳統(tǒng)理解，甚至有為了減輕審理難度，過分?jǐn)U大解釋成文法律的嫌疑。

2.夫妻之間的相互代理權(quán)與同一性的矛盾。司法解釋（一）第17條明確說明，對(duì)于除了生活所需之外的處理共同財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)夫妻達(dá)成一致意見方可對(duì)夫妻都有約束力，雖然對(duì)外夫妻之間應(yīng)當(dāng)具有“表現(xiàn)代理”的情形，但是該條也明確規(guī)定適用的前提是債權(quán)人有理由相信。那么這個(gè)“有理由相信”則必然需要債權(quán)人舉證證明。就比如在公司、企業(yè)中員工的表現(xiàn)代理問題一樣，若想達(dá)成表現(xiàn)代理，則必然需要有表現(xiàn)代理的外觀特征，比如蓋有公司公章的空白文書、所任職務(wù)依據(jù)公司規(guī)章確實(shí)具有行事權(quán)力等。若無外觀特征，不能直接認(rèn)定為具有代理權(quán)。

然而，司法解釋（二）第24條卻明文直接取消了第三人的這種基本舉證責(zé)任，規(guī)定凡是婚姻期間一方對(duì)外舉債的，都是夫妻共同債務(wù)，夫妻之間應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這說明司法解釋（二）第24條否定了之前的條文所搭建的夫妻平等關(guān)系與互為有限代理的社會(huì)主義新時(shí)代家庭倫理架構(gòu)，取而代之的是一定程度上又認(rèn)可了古代父權(quán)主義為核心的宗族親長一言堂的家庭倫理架構(gòu)。從24條可以衍生出來，這已經(jīng)不是夫妻之間互為代理的問題，女方其實(shí)又不再具有絕對(duì)的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，反倒一定程度上又成為了男方的附庸。這其實(shí)跟《婚姻法》倡導(dǎo)的男女平等是極為不相符的。

也許有人會(huì)說，不對(duì)啊，男方可以擅自對(duì)外舉債，女方也同樣可以私自對(duì)外舉債，也是一種公平嘛。沒錯(cuò)，理論上確實(shí)如此，但是實(shí)際上卻不是。至少目前來看，我國社會(huì)上普遍的還是男主外，女主內(nèi)的傳統(tǒng)儒家性的分工模式，因此男方往往對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)具有更多的控制權(quán)與處置權(quán)，這在經(jīng)商的家庭中表現(xiàn)的更為明顯。這也就是為什么司法解釋（二）第24條的受害者大部分都是女性的根本原因。從這一點(diǎn)來看，現(xiàn)行法律的又一個(gè)邏輯問題即是一方面通過《婚姻法》倡導(dǎo)了幾十年的夫妻平等，尤其是經(jīng)濟(jì)地位上的平等，卻沒有審視實(shí)際情況中的男女不平等；一方面又否定了以平等為基礎(chǔ)的夫妻之間的代理權(quán)，直接促使一方在經(jīng)濟(jì)上又成為了另一方的附庸。其實(shí)，如果我國社會(huì)仍然受儒家傳統(tǒng)道德觀念束縛的話，我相信礙于道德輿論的壓力，即是有這第24條，也不會(huì)出現(xiàn)那么多夫妻一方坑害另一方的事件。但是傳統(tǒng)道德已然不再具有作用力，這時(shí)候還作如此規(guī)定，就是不合時(shí)宜了。

3.司法解釋（二）第24條的立法目的與《婚姻法》格格不入。根據(jù)最高院負(fù)責(zé)人在司法解釋（二）第24條補(bǔ)充規(guī)定的答記者問中的表述，當(dāng)初制定該條文的主要目的是為了遏制社會(huì)上“假離婚、真逃債”的惡劣現(xiàn)象。所有我們可以知道，為什么這個(gè)法律條文所展現(xiàn)的內(nèi)部邏輯會(huì)跟《婚姻法》其他條文那么的不相似，顯得那么的特別。因?yàn)檫@個(gè)條文的設(shè)立根本不是為了解決婚姻家庭關(guān)系的，而是為了保護(hù)債權(quán)人利益的，即它其實(shí)是一個(gè)解決合同之債的條文。更進(jìn)一步說，它其實(shí)還是一個(gè)程序法上的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。一個(gè)不以解決婚姻家庭關(guān)系為目的的，又是證據(jù)法意義上的條文，卻偏偏設(shè)立在我國家事法律成文法的《婚姻法》的司法解釋中，必然會(huì)讓人產(chǎn)生文不對(duì)題的感覺。

再來說說這個(gè)條文的立法目的。法律向來都有為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的基因，為了保護(hù)交易安全，即使規(guī)定一些會(huì)損害一部分群體利益的法律條文，也未嘗不可，但前提是該條文應(yīng)當(dāng)是合理、公平、以及有效的。最高院認(rèn)為將婚姻期間夫妻一方的對(duì)外舉債都認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，就能對(duì)債權(quán)人給予強(qiáng)大的保護(hù)，然而事實(shí)真的如此嗎？

其一，最高院如此規(guī)定的潛在邏輯在于夫妻之間是最值得信賴最親密的，一方想逃避債務(wù)，就會(huì)通過離婚協(xié)議將所有財(cái)產(chǎn)歸于另一方，而債務(wù)由自己承擔(dān)。恕我直言，這真是有些閉門造車了，日漸高企的離婚率，以及近些年不斷爆出了夫妻家庭危機(jī)，已經(jīng)說明了舊式的家庭倫理觀已經(jīng)解體，夫妻之間不再是絕對(duì)親密、信賴的。而且，現(xiàn)在科技如此發(fā)達(dá)，夫妻一方若想逃避債務(wù)，能用的方法真是多如牛毛，最高院只是表面上堵住了最傳統(tǒng)的一種，這根本是于事無補(bǔ)。要不然長年的司法頑疾老賴問題怎么會(huì)一直解決不了？更甚者，規(guī)定了這第24條，切實(shí)維護(hù)債權(quán)人利益的效果有多少尚不可知，但卻給夫妻生活埋下了新的定時(shí)炸彈。到最后，往往會(huì)出現(xiàn)真的債務(wù)人躲在外面逍遙快活找小三，夫妻另一方（往往是妻方）卻在艱難地跟同樣委屈的債權(quán)人進(jìn)行著斗爭，這不就變成人民群眾的內(nèi)部斗爭了嘛。都是受害者，何苦要互相傷害呢？

其二，即使沒有這第24條，債權(quán)人其實(shí)也能援引其他法律來保護(hù)自己。在第24條實(shí)施之前，我們的《合同法》就已經(jīng)規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)，無論作為債務(wù)人的夫妻一方是放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓還是低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，只要是令債權(quán)人受到損害的，債權(quán)人都可以提出撤銷權(quán)之訴，來使之無效。這個(gè)撤銷權(quán)并沒有說在婚姻關(guān)系中無效，因此也自然能適用于婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議、離婚協(xié)議等。在第24條實(shí)施之后，2007年修訂的《民訴法》也加入了第三人撤銷權(quán)之訴，這同樣也可以作為債權(quán)人保護(hù)自己的手段。

三、可行的防風(fēng)險(xiǎn)建議

雖然前面吐槽了那么多關(guān)于第24條的弊端，但吐槽歸吐槽，生活我們還是依然要過，該結(jié)婚依然要結(jié)婚，總不能因咽廢食、杯弓蛇影。那么，怎么樣才能在現(xiàn)實(shí)情況下盡量減少風(fēng)險(xiǎn)呢？我個(gè)人認(rèn)為可以有以下這么幾點(diǎn)建議：

1.制度層面，盡快確立與明確關(guān)于共同生活所需、共同債務(wù)等詞匯的法律含義。國家的立法模式十分復(fù)雜與嚴(yán)謹(jǐn)，也會(huì)牽扯很多人和組織不可言說的利益，所以我們無法妄想立法機(jī)關(guān)能在短時(shí)間內(nèi)徹底修改甚至廢除第24條，但是對(duì)法律條文中的一些關(guān)鍵詞匯作進(jìn)一步細(xì)致的解釋就會(huì)相對(duì)容易得多。比如“共同生活所需”這個(gè)貫穿整個(gè)《婚姻法》的詞匯，我覺得最高院應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或是指導(dǎo)案例的方式來明確在司法實(shí)踐中對(duì)它的理解，哪幾種行為、多大支出是老百姓能夠認(rèn)可的生活所需，在大數(shù)據(jù)時(shí)代的今天，我認(rèn)為都是有可能在一定范圍內(nèi)明確出來的。前面也說過，普通百姓的生活無非是“衣食住行”，而全國各省、各地級(jí)市、縣級(jí)市的統(tǒng)計(jì)部門每年其實(shí)都會(huì)公布當(dāng)?shù)厝嗣竦氖杖?、消費(fèi)均值，也會(huì)公布當(dāng)?shù)剞r(nóng)林牧漁工、以及教育、醫(yī)療等各個(gè)行業(yè)的情況，在沒有特殊情況下，大可以根據(jù)這些官方數(shù)據(jù)來適當(dāng)劃定共同生活所需的司法實(shí)踐界限。只要界限得當(dāng)，即使保留24條，也應(yīng)當(dāng)會(huì)減輕廣大群眾對(duì)該條的抵觸情緒。

至于在婚姻家庭中到底是采取共同財(cái)產(chǎn)制還是分別財(cái)產(chǎn)制，隨著社會(huì)的發(fā)展，趨勢必然還是會(huì)走向分別財(cái)產(chǎn)制的，法律規(guī)范只需跟隨社會(huì)發(fā)展的步伐即可。但即使是共同財(cái)產(chǎn)制，也不是說夫方可以吸收妻方的獨(dú)立人格，尊重每個(gè)人人格的獨(dú)立依舊應(yīng)當(dāng)成為法律的最基本原則。

2.債權(quán)人層面，應(yīng)鼓勵(lì)債權(quán)人在向夫妻一方出借款項(xiàng)的時(shí)候，要求夫妻共同簽字。其實(shí)銀行很少會(huì)陷入到涉及第24條的糾紛之中，因?yàn)榈彩窍蜚y行貸款的，涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，銀行都會(huì)要求夫妻共同到場簽字。如果所有的民間借貸債權(quán)人都能如銀行一般規(guī)范，那么我想社會(huì)上也不會(huì)出現(xiàn)“24條受害者”這樣無奈的組織。

3.夫妻層面，建議簽訂分別財(cái)產(chǎn)制，并且在有條件的情況下盡量分離并固定一定份額的夫妻共同財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)。雖然說《婚姻法》第19條規(guī)定，即使是夫妻之間簽訂的分別財(cái)產(chǎn)制協(xié)議，只有在第三人知道的情況下才會(huì)對(duì)其有效，但必然的前提是得有這樣的分別財(cái)產(chǎn)制協(xié)議。雖然有協(xié)議也不一定能防范第24條帶來的風(fēng)險(xiǎn)，但是如果沒有協(xié)議，則必然會(huì)失去一道防范風(fēng)險(xiǎn)的屏障。很多人會(huì)覺得訂立分別財(cái)產(chǎn)制會(huì)影響夫妻感情，但是我要指出的是，訂立了分別財(cái)產(chǎn)制也不是說日常生活中的柴米油鹽都要AA制，這完全是對(duì)分別財(cái)產(chǎn)制的誤讀！任何的財(cái)產(chǎn)規(guī)劃，基本理念肯定都是抓大放小，沒聽說有那個(gè)財(cái)產(chǎn)規(guī)劃會(huì)細(xì)致到連基本生活中的三瓜倆棗都計(jì)算進(jìn)去。此外，由于第24條之所以會(huì)坑害到夫妻另一方的合法利益，關(guān)鍵原因是在于受害的另一方對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)沒有控制權(quán)。因此，如何獲得家庭財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，以及分離、固定出一部分財(cái)產(chǎn)則必然是防范這種風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)有選擇。目前市場上隔離債務(wù)、固定財(cái)產(chǎn)比較好的產(chǎn)品主要是人壽保險(xiǎn)和財(cái)產(chǎn)信托。對(duì)普通人來講，購買壽險(xiǎn)比較實(shí)際，也在經(jīng)濟(jì)承受范圍內(nèi)；而對(duì)高凈值人士來講，則是財(cái)產(chǎn)信托更能有效地達(dá)到目的。