問題四 用人單位和勞動(dòng)者約定的出勤天數(shù)大于法定出勤天數(shù)，勞動(dòng)者在出勤天數(shù)等于法定出勤天數(shù)的情況下，用人單位扣除勞動(dòng)者部分工資是否違法？
法律依據(jù)：1、《勞動(dòng)合同法》第三十一條：“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。”該條款是關(guān)于安排勞動(dòng)者加班的限制性規(guī)定。
2、《勞動(dòng)法》第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過1小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)?！?/p>
3、《勞動(dòng)法》第四十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，延長工作時(shí)間不受該法第四十一條的限制：（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
結(jié)論：第一，用人單位經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商，可延長工時(shí)；未經(jīng)工會(huì)和勞動(dòng)者同意，用人單位不得擅自延長工時(shí)。但有《勞動(dòng)法》第四十二條規(guī)定之例外情形的除外。之后，企業(yè)需要對加班的員工進(jìn)行調(diào)休。
第二，若約定的工作時(shí)間在法定工作時(shí)間之內(nèi)，勞動(dòng)者未達(dá)到約定出勤要求，用人單位扣除勞動(dòng)者工資的，可能傾向于認(rèn)定不違法；若約定的工作時(shí)間在法定工作時(shí)間之外，勞動(dòng)者出勤時(shí)間達(dá)到了法定出勤標(biāo)準(zhǔn)，但未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)用人單位扣除勞動(dòng)者工資，可能傾向于認(rèn)定為違法。
問題五 多家用人單位出現(xiàn)人格混同（法定代表人系同一人，注冊地一致或相近）勞動(dòng)關(guān)系難以認(rèn)定的情況下，應(yīng)否向勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任？
結(jié)論：勞動(dòng)爭議案件中，對于關(guān)聯(lián)公司的認(rèn)定往往側(cè)重于人事管理或用工模式，考量側(cè)重點(diǎn)有所不同，尺度也較為松散。如果僅以此類簡單化和表面化的法人人格外觀混同,直接認(rèn)定用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任,容易導(dǎo)致在法人人格否認(rèn)規(guī)則的適用上,勞動(dòng)法裁判與公司法裁判尺度不一。
根據(jù)北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)《關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第26條規(guī)定，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動(dòng)者，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動(dòng)者實(shí)際工作狀況的，參照以下原則處理：
（1）訂立勞動(dòng)合同的，按勞動(dòng)合同確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系；
（2）未訂立勞動(dòng)合同的，可以根據(jù)審判需要將有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位列為當(dāng)事人，以有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位發(fā)放工資、交納社會(huì)保險(xiǎn)、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容作為判斷存在勞動(dòng)關(guān)系的因素。
在司法實(shí)踐中，對如何判定關(guān)聯(lián)企業(yè)“混同用工”向勞動(dòng)者承擔(dān)民事責(zé)任裁判不一。對民事責(zé)任的承擔(dān)方式，不同的人民法院有著不同的處理方式，有的判令由關(guān)聯(lián)企業(yè)其中一家企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任，有的判令由兩家或幾家關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，有的判令由兩家企業(yè)共同承擔(dān)民事責(zé)任。
在認(rèn)定各個(gè)用人單位承擔(dān)責(zé)任的具體形態(tài)上，主要有兩種方式：第一種是籠統(tǒng)地確定多個(gè)用人單位向勞動(dòng)者承擔(dān)共同責(zé)任，在判決主文中直接表述為共同承擔(dān)或者共同支付，不確定各個(gè)用人單位之間的份額或者是否連帶。當(dāng)然，這是在不突破現(xiàn)行法律法規(guī)下的做法，勞動(dòng)者可以向任一用人單位主張其履行全部責(zé)任。
第二種方式是判令兩家企業(yè)或者多家關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。這也是在目前的司法實(shí)踐中，法院在確定由用人單位“混同用工”而導(dǎo)致的勞動(dòng)糾紛中適用最多的責(zé)任形式（檢索的10個(gè)案例中，有9個(gè)中級人民法院采取了此種責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行裁判）。由于多個(gè)用人單位之間發(fā)生法人人格混同，其法人人格不獨(dú)立，實(shí)際不具備獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的條件，誰承擔(dān)責(zé)任的結(jié)果都是同一的。此時(shí)，勞動(dòng)者可以將混同的各個(gè)用人單位作為共同的法律責(zé)任人，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。
問題六 假如用人單位和勞動(dòng)者約定“上六休一”的情況下，以約定的工資是否視為已包含加班費(fèi)？勞動(dòng)者要求加班費(fèi)是否應(yīng)得到支持？
具體而言：（一）對于實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的企業(yè)，要求勞動(dòng)者“上六休一”， 如果用人單位采用的是每天8小時(shí)工作制，那么每周工作5天即滿40小時(shí)，多出的1天應(yīng)當(dāng)按照休息日加班處理；但如果用人單位每天工作時(shí)間不定，每周工作六天，六天工作滿40小時(shí)的。本身符合法律規(guī)定，不存在支付加班費(fèi)的情形。
（二）對于實(shí)行不定時(shí)工作制的企業(yè)，因勞動(dòng)者的工作內(nèi)容不能受固定工作時(shí)數(shù)限制，無法認(rèn)定其加班加點(diǎn)時(shí)間，因此實(shí)行不定時(shí)工作制的無論是休息日勞動(dòng)，還是法定節(jié)假日勞動(dòng)，企業(yè)均不需支付加班工資。
（三）對于綜合計(jì)算工時(shí)制的企業(yè)，勞動(dòng)者的平均周工作時(shí)間和平均月工作時(shí)間應(yīng)與標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度時(shí)間基本相同，超出部分屬于延長工作時(shí)間。如果此類企業(yè)勞動(dòng)者“上六休一”，綜合計(jì)算下來平均周工作時(shí)間或平均月工作時(shí)間超出標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的工作時(shí)間，屬于延長工作時(shí)間，應(yīng)該按照工資的150%支付加班工資，需要注意的是綜合計(jì)算工時(shí)制的企業(yè)職工，工作日正好是休息日的，屬于正常工作日；工作日是法定節(jié)假日的，則需按照工資300%支付加班費(fèi)。綜合計(jì)算工時(shí)制或不定時(shí)工作制情形下，用人單位是否需要支付加班工資的問題，應(yīng)以合法為前提，即必須經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)實(shí)行上述工時(shí)制度。如果未經(jīng)批準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的規(guī)定來計(jì)算加班工資。
