霍姆斯大法官之所以要強調“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”,個人覺得是因為不管是大前提的法律,還是小前提的事實,其中都會存在一些“看不見”的因素。就像法國經濟學家巴斯夏在《看得見的和看不見的》的經濟學論著中講的,一個好經濟學家與一個壞經濟學家之間的區(qū)別就只有一點:壞經濟學家僅僅局限于看到可以看得見的后果,而好經濟學家卻能同時考慮可以看得見的后果和那些只能推測到的后果。也就是說,好的經濟學家能夠看到或照顧到那些“看不見”的東西,而壞的經濟學家的眼中只有“看得見”的東西,而對“看不見”的東西根本不管不顧,甚至是毫無意識。
同樣的道理,好的法官與壞的法官也存在上述區(qū)別,好的法官能看見和照顧到那些“看不見”的因素,而壞的法官對那些“看不見”的因素卻看不到也不會管。而能看見或者照顧到那些“看不見”的東西,很多時候恰恰正源于法官的經驗而非邏輯。
但另一方面,“形式邏輯”才是法律大廈的真正基礎,或者說整個法律大廈恰恰是基于一種簡單、靜態(tài)、確定的“形式邏輯”建立起來的。因為不管是經驗法則還是辯證法則都太過復雜,都是動態(tài)非確定的存在,而法律的基本功用則是要使復雜的事實歸于簡單,或者說一定程度上恰恰是要忽略掉某些東西,包括看得見的和看不見的,然后通過簡單靜態(tài)的形式邏輯,來使復雜的事實問題能夠得以分析和解決。就如在物理學領域中,不管是牛頓的經典力學,還是愛因斯坦的相對論,也都是通過抽象出來的,只有在理想化世界中存在的簡單靜態(tài)的形式邏輯,才使得紛繁復雜的現(xiàn)實世界能夠得以分析和說明。
需要說明的是,“邏輯”這個概念不應該被籠統(tǒng)對待,實應分而待之。具體說,邏輯可分為形式邏輯、數(shù)理邏輯和辯證邏輯。數(shù)理邏輯就是數(shù)字世界的邏輯,整個《幾何原本》或任何其他數(shù)學教材講的都是這種邏輯,是顯然而單純的邏輯,我們這里暫且不論。
就形式邏輯與辯證邏輯的區(qū)別而言,形式邏輯可以稱為簡單、靜態(tài)、基本的邏輯,相應的,辯證邏輯則可稱為復雜、動態(tài)、高級的邏輯。形式邏輯的慣常表達是,對就是對,錯就是錯;有就是有,沒有就是沒有;愛就是愛,不愛就是不愛;好人就要被善待,惡人就要被批判;朋友應該被優(yōu)待,敵人就該被消滅。相應的,辯證邏輯的慣常表達則是,對錯是并存的,有無是相生的,善惡是一體的,大愛不愛,無住而住,物極必反,不一不二,無所從來,亦無所去。
所以,霍姆斯法官那句名言中講的邏輯,與其說是邏輯的全部,不如說是除了形式邏輯之外的邏輯。而對于形式邏輯而言,法律實際上是須臾不可離的,因為整個法律大廈的基礎就在于此,離開了它法律大廈便會轟然倒塌。而法律證成中的三段論其實不過就是邏輯三律“同一律、矛盾律、排中律”在集合論中的必然演化和推論。而所謂“同一律、矛盾律、排中律”說的不過是,“A就是A,B就是B”、“是A不是B,是B不是A”、“不能既是A又是B”。顯然,法律裁判如果連邏輯三律都可以不要,那必然就會顛倒黑白、指鹿為馬了。所以即使可以有“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”,但絕不能有法律可以是建立在沒有形式邏輯基礎上的空中樓閣。
而之所以說法律的根基在于形式邏輯而非辯證邏輯,更主要的原因還在于,法律對穩(wěn)定性和可預見性的必然要求。因為只有建立在簡單、靜態(tài)、確定的形式邏輯之上的法律才可能是具有穩(wěn)定性和可預見性的法律,而如果是建立在復雜、動態(tài)、不確定的辯證邏輯之上的法律,其穩(wěn)定性和可預見性便無從保障。
而代表當今西方普通法學最高水準的霍姆斯大法官之所以會說“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”,主要也在于西方社會中“形式邏輯”的理念是內化在了每個受過基本教育的人的骨髓中的,正是因為太基本了,便就成了不言而喻的存在。但中國社會中即使受過大學教育的人,很多也并沒有將“形式邏輯”的基本理念裝進腦子里,這是因為我們的基礎教育和文化傳統(tǒng)都并沒有重視這個東西。所以當我們在說“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”時,務必要注意到霍姆斯大法官的話語對象——西方世界的法律人,已經將“形式邏輯”內化了,所以才會視其為不存在或不重要。但我們中國很多缺乏基本邏輯訓練的人,如果也人云亦云地去講這句話,并且不曉得這句話的文化背景,那么非但是在東施效顰,更可能是在削足適履。
最后需要強調的是,雖然經驗很重要,雖然知道“看得見和看不見的”的道理很重要,但法律實踐中,很多時候需要的不光是明察秋毫,更需要有恰當?shù)睾雎浴T俑呙饕稽c的就是結合了“看得見和看不見的”因素進行選擇和忽略,而不僅僅是在“看的見”的因素中做選擇,毫不在意或毫無意識那些“看不見”的因素。因為這些“看不見”的因素很多時候不僅僅是公平正義或正當性所需要,甚至也可能是法官或律師個人的“護身符”,恰如門子送給賈雨村的那個“護身符”。