第一部分 案例7基本情況
本案例7是朱樹英律師作為首席仲裁員進行仲裁的案件，本案仲裁裁決經(jīng)過常州市中院、江蘇省高院，最高院民一庭和執(zhí)行局的審查后，才得以順利定局并執(zhí)行。
2006年1月26日常州甲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（申請人）與乙建筑安裝工程有限公司（被申請人）簽訂《工程施工合同》，約定暫定價合同價款為8000萬元。同年2月9日申請人又發(fā)布《發(fā)包方案》及《施工招標文件》，2月23日被申請人提交《投標資料》，2月24日常州市相關主管部門出具《招標評標報告》及由被申請人中標的《中標通知書》，2月25日申請人發(fā)布《中標結果公示》。
2007年8月7日，申請人根據(jù)《工程施工合同》中的仲裁條款提出仲裁申請，被申請人隨之于8月18日提出仲裁反請求。
本案于2007年12月17日、2008年3月21日進行兩次不公開開庭審理，2008年5月28日做出中間裁決。確認申請人與被申請人訂立的商品房住宅工程的建設施工合同無效，工程造價遞交司法鑒定。
2008年12月4日和2009年1月16日，仲裁庭兩次召集雙方當事人就工程造價鑒定問題進行了聽證。鑒定單位同時按照合同約定結算以及定額標準按實結算兩種方式進行鑒定，雙方當事人同意按實結算方式適用合同中已約定套用的“2001定額”。2009年11月9日，司法鑒定機構提供了工程造價咨詢報告；2010年1月15日司法鑒定機構明確了造價鑒定報告中包含利潤的回復；2010年5月30日仲裁委做出了本案的最后裁決。
第二部分 對案例6的復盤
1.商品住宅是否是必須依法招標的項目？規(guī)范性文件的效力確定問題？
2000年1月1日施行的《招標投標法》第3條第二款規(guī)定，前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
2000年5月1日，經(jīng)國務院批準，國家發(fā)展計劃委員會令第3號《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第3條規(guī)定，關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；第10條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。
2004年江蘇省政府《江蘇省工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（蘇政發(fā)[2004]48號）規(guī)定，普通商品房不在必須進行招標的建設項目范圍之內(nèi)。江蘇省的不少商品房項目發(fā)包時也確實未納入公開招標的范圍。
2018年6月1日《必須招標的工程項目規(guī)定》根據(jù)資金來源和性質(zhì)進行了規(guī)定，不再出現(xiàn)商品住宅等概念。
仲裁庭認為：地方法規(guī)的規(guī)定與國家法律、法規(guī)相沖突，應以國家法律、法規(guī)的規(guī)定為準。這句話本身沒有錯，關鍵在于誰有權來審查確定下位層次的規(guī)定與上位層次的規(guī)定相沖突。蘇政發(fā)[2004]48號文為經(jīng)省政府批準的規(guī)范性文件，發(fā)改委3號令為經(jīng)國務院批準的規(guī)章；如果認為省政府批準的規(guī)范性文件與經(jīng)國務院批準的規(guī)章相沖突，應該由省政府、或省人大以及國務院來確認及撤銷經(jīng)省政府批準的規(guī)范性文件。
2.本案中招標投標行為的效力認定問題？
根據(jù)招標投標法的相關規(guī)定，相關的行政監(jiān)督部門無疑具有認定本案招標投標效力的權限。事實上，本案2月9日申請人又發(fā)布《發(fā)包方案》及《施工招標文件》，2月23日被申請人提交《投標資料》，2月24日常州市相關主管部門出具《招標評標報告》及由被申請人中標的《中標通知書》；相關的時間及過程并不符合依法必須招標的項目的有關招標投標的規(guī)定。這說明兩個問題，一是根據(jù)蘇政發(fā)[2004]48號）規(guī)定，相關的行政監(jiān)督部門也認為普通商品房不在必須進行招標的建設項目范圍之內(nèi)；二是相關的行政監(jiān)督部門事實上也沒有按照必須進行招標的建設項目來進行監(jiān)督。
如果本項目按江蘇省的規(guī)定不屬于依法必須招標的工程項目，那本項目的招標投標行為并不存在違法和無效的情形。如果本項目屬于依法必須招標的項目，那么該項目的招標投標行為無效。
問題的關鍵又回到了誰有權來確定規(guī)章與規(guī)范性文件不一致的問題！這里還存在另外一個在實務中非常重要問題，有關當事人按照省政府的規(guī)范性文件開展相關活動，由此被告知無效而且要承擔相應的不利后果，這種行為違反了當事人的期待可能性！這也就是申請人對此一直不予承認，該仲裁案一直經(jīng)過常州市中院、江蘇省高院，最高院民一庭和執(zhí)行局的審查的真正原因！
3. 工程造價是政府指導價（定額價）？還是市場價？
工程造價指的是工程項目從投資決策開始到竣工投產(chǎn)所需要的建設費用，可以指建設費用中的某個組成部分，如建筑安裝工程費；也可以是所有建設費用的綜合，如建設投資和建設利息之和。工程造價依照工程項目所指范圍的不同，可以是一個建設項目的造價，一個或多個單項工程或單位工程的單價，以及一個或多個分部分項工程的造價。工程造價在工程建設的不同階段有具體的稱謂，如投資決策階段為投資估算，設計階段為設計概算、施工圖預算，招標投標階段為招標控制價、投標報價、合同價，施工階段為竣工結算等。
關于工程造價應該是政府指導價（定額價）還是市場價，這也是存在一定爭議的！有觀點認為，工程造價是指根據(jù)合同約定的計價方法計算的承包人施工的已完成合格工程的價格，具有議定性、可預測性、唯一性；工程造價就是市場價，而并非政府指導價。工程造價強調(diào)的是雙方對工程價格形成的合意，強調(diào)的是對當事人真實意思的尊重。除非涉及《招標投標法》中規(guī)定的不允許低于成本價中標、必須招標過程出現(xiàn)“黑白合同”、雙方合意達成 工程造價存在惡意損害第三人利益以及政府投資項目出于對國有資金的嚴格審計管控等情況。當然也有觀點認為工程造價是政府指導價（定額價）。
4. 施工合同無效后，如何“折價”補償？
根據(jù)2004年《工程施工合同司法解釋》的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格的折價補償原則。但法律法規(guī)對如何“參照”并無任何規(guī)定，這需要相關的裁判者根據(jù)案件實際情況自由裁量確定。
朱樹英律師作為首席仲裁員，在本案仲裁中堅持了合法原則，創(chuàng)造性地提出，工程的直接費、間接費是工程施工實際發(fā)生的成本，稅金依法應予計取供承包人完稅；合同無效前提下這三項費用仍會發(fā)生，應予計??；而工程價款中包含的利潤在工程成本之外，利潤只能給予合法有效的合同。
應該說明的是，2018年《工程施工合同司法解釋（二）》（2021年《工程施工合同司法解釋（一）》）規(guī)定，建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
