張先生為A公司招聘的職工，雙方簽訂了期限為不定期的勞動(dòng)合同，合同約定有連續(xù)3次考核處于末位時(shí)，A公司可以終止勞動(dòng)合同。2019年和2020年A公司向全體員工下發(fā)文件實(shí)施了“末位淘汰制”，其主要內(nèi)容為每年分三次對員工進(jìn)行考核，對年末考核處于最末位的5名職工限期3個(gè)月調(diào)離本單位。

? ? ?在2019年和2020年度綜合考評中，張先生處于最末第4名和第3名，2021年初A公司決定終止與張先生之間的勞動(dòng)合同，并通知張先生已被淘汰。張先生向勞動(dòng)爭議仲裁委申請仲裁，仲裁委裁決：A公司支付張先生違法解除勞動(dòng)合同的賠償金38950.28元。A公司則認(rèn)為其不存在違法解除勞動(dòng)合同的行為，不服仲裁裁決，故訴至法院，請求判令不予支付張先生違法解除勞動(dòng)合同賠償金。A公司的請求能否得到支持呢？

問題一：A公司根據(jù)其制定的“末位淘汰制”解除與張先生的勞動(dòng)合同是否合法？

答案是違法。

第八次全國法院民商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要第29條規(guī)定：“用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。”

“末位淘汰制”屬于用人單位的規(guī)章制度，并不意味著用人單位對考核業(yè)績居于末位的勞動(dòng)者有權(quán)單方面解除勞動(dòng)合同。我國勞動(dòng)合同法第39條、第40條規(guī)定了用人單位的單方解除權(quán)（包括過失性辭退和無過失性辭退，法律條文附文末），因此用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的情形是法定的。對于末位淘汰制，用人單位可以援引的條款主要是：“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”或者“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。

那么首先，勞動(dòng)者的業(yè)績居于末位，是否就構(gòu)成“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”？

“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”，是指勞動(dòng)者明知或應(yīng)知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為?？己司佑凇澳┪弧笔且环N客觀狀態(tài)，不是一種勞動(dòng)者主觀從事的行為?！澳┪惶蕴啤辈⒉唤挂膊豢赡芙箘趧?dòng)者的工作業(yè)績在單位內(nèi)部居于末位。因此，即使勞動(dòng)者業(yè)績居于末位，并不意味著嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能依此單方面解除勞動(dòng)合同。

其次，勞動(dòng)者業(yè)績居于末位，是否屬于“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”？

勞動(dòng)者業(yè)績居于末位，可能是其不勝任工作，也有可能是其能夠勝任工作，卻因各種因素仍在某次考核中居于末位。“末位”和“勞動(dòng)者不勝任工作”的性質(zhì)是不同的。比如一個(gè)勞動(dòng)者已經(jīng)完成了用人單位規(guī)定的定額，但其他人都超額完成（也就是俗稱的內(nèi)卷），勞動(dòng)者雖排在末位，但并不屬于“不勝任工作”。在這種條件下增加勞動(dòng)的定額，顯然侵害勞動(dòng)者利益，不能作為合同解除的依據(jù)。因?yàn)槟┪豢偸强陀^存在的，每次考核中，總會(huì)有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。所以用人單位不能因?yàn)閯趧?dòng)者業(yè)績居于末位，就主張其不能勝任工作而解除合同。

而且即使考核居于末位的勞動(dòng)者確實(shí)不能勝任工作，用人單位也無權(quán)直接解除合同，而應(yīng)當(dāng)對勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同。而在實(shí)務(wù)中，用人單位需要提供充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的事實(shí)，否則就屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍的賠償金。

問題二：A公司是否可以主張依照其與張先生的約定終止勞動(dòng)合同，從而不對張先生進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

答案是不可以。

勞動(dòng)合同法第44條規(guī)定了勞動(dòng)合同的終止的情形：（一）勞動(dòng)合同期滿的；（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

從上述法規(guī)可以看出，我國勞動(dòng)合同法中勞動(dòng)合同終止的情形并不包括約定終止，如果用人單位將末位淘汰制度作為勞動(dòng)合同的約定終止條件是不合法的，其實(shí)質(zhì)應(yīng)為勞動(dòng)合同的解除。而如果存在違法解除勞動(dòng)合同，就應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍的賠償金。

《勞動(dòng)法》第23條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止”。這一條款當(dāng)中所謂“當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止的條件出現(xiàn)”是指雙方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，對因意外事件的出現(xiàn)和當(dāng)事人失去履行合同能力而不能繼續(xù)履行合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時(shí)所作出的前瞻性的終止合同效力的約定，如用人單位破產(chǎn)、遭遇自然災(zāi)害等。該條款也不能適用于末位淘汰制中的約定終止。

相關(guān)法條：

《勞動(dòng)合同法》第39條　【用人單位單方解除勞動(dòng)合同（過失性辭退）】勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第26條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第40條　【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

第47條　【經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算】經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。6個(gè)月以上不滿一年的，按1年計(jì)算；不滿6個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資。

第87條　【違反解除或者終止勞動(dòng)合同的法律責(zé)任】用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動(dòng)者支付賠償金。