? 2022年5月17日我們于教室召開關(guān)于《司法過程的性質(zhì)》的讀書會，由Y同學(xué)主講，現(xiàn)將相關(guān)閱讀心得與討論內(nèi)容匯總記錄如下。

? ? 隨后，G同學(xué)就Y同學(xué)講述的內(nèi)容和自己的體悟進(jìn)行分享。

? ??一、哲學(xué)方法

?????? 當(dāng)我決定一個案件時，我到底做了些什么？我用了什么樣的信息資源來作為指導(dǎo)？我允許這些信息在多大比重上對結(jié)果起作用（又應(yīng)當(dāng)在多大比重上發(fā)揮作用）？如果可以適用某個司法的先例時，在什么時候我會拒絕遵循這一先例？當(dāng)無可以適用的先例時，我又如何獲得一個規(guī)則而同時為未來制定一個規(guī)則？若遵循邏輯上的前后一致，那么這種遵循的程度是多少？若在遵循邏輯前后一致的過程中遇見不一致的習(xí)慣、社會福利因素、正義和道德標(biāo)準(zhǔn)，該如何取舍？

?????? 作者之所以將其命名為哲學(xué)的方法，我認(rèn)為是因?yàn)樵摲椒▽?shí)質(zhì)上有些抽象，難以用一個具象的詞描述。將法官判案的過程類比為釀造化合物的過程=遺傳本能、傳統(tǒng)信仰、后天確信三大因素進(jìn)行較量→在相互作用的過程中確定各自對判決結(jié)果的影響力度→最后誕生出判決結(jié)果。若要將其具象到現(xiàn)實(shí)中的審判活動中，上述一連串的問題就是很好的表現(xiàn)。

?????? 剛開始我以為法官判案的思考過程是具體的，但閱讀完這部分后，盡管英美法系審判活動與我國存在差異，這一釀造化合物的過程仍具有內(nèi)在的共性，尤其是對于疑難案件的處理。

二、歷史、傳統(tǒng)的方法

????該部分論述的是其他方法對哲學(xué)的方法/邏輯的方法的阻斷（即雙方相遇時應(yīng)當(dāng)如何取舍）

?（一）歷史的方法

????我理解到的歷史的方法的意思是指【一種從法律外部到法律內(nèi)部的過程】，而哲學(xué)的方法/邏輯的方法是從法律內(nèi)部到外部的過程，也即由于法律的歷史發(fā)展緣故，因此某一概念有其發(fā)展的歷史慣性，在某些情況下或許無法通過純粹的分析推導(dǎo)出正確的結(jié)論

（二）傳統(tǒng)的方法

????該方法不同于哲學(xué)的方法，也不同于歷史的方法，主要指習(xí)慣的影響力，如特殊貿(mào)易、市場或職業(yè)習(xí)慣。習(xí)慣的影響力往往貫穿于整個法律。

????若將習(xí)慣加以延伸，與目前流行的正確行為標(biāo)準(zhǔn)、時代風(fēng)氣相結(jié)合，實(shí)質(zhì)就是將傳統(tǒng)的方法與社會學(xué)的方法相結(jié)合。通過行為與秩序、生活與法律的互動，讓生活去塑造法律，法律去維持生活；讓行為去修正秩序，秩序去規(guī)范行為。作者提出法律維護(hù)的就是從生活中獲得形式和形狀的模子，并且法律的終極原因是社會的福利，我深以為然。

三、社會學(xué)的方法

????該方法更多的適用于，當(dāng)哲學(xué)的方法、歷史的方法、傳統(tǒng)的方法等相互沖突時，為它們的權(quán)利設(shè)定邊界，起到平衡、和緩、協(xié)調(diào)的作用。

????當(dāng)案件并非黑白分明時，需要以社會福利確定路徑以決定方向和距離。

????并且起作用的非法官自己的行為癖好和信仰癖好，而應(yīng)當(dāng)是社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)、時代的道德風(fēng)氣，因?yàn)閭€人的良知與一般意義上的良知難免存在差異。我認(rèn)為在此處，作者也未反對通過法官個性化的良知來引導(dǎo)社會一般意義上的良知→當(dāng)法官個人良知高于社會一般意義上的良知時，法官即可嘗試進(jìn)一步提升社會的整體良知。

????舉例來說，比如將歷史和傳統(tǒng)的方法推導(dǎo)到極致，那么過分追求一致性就會變成壓迫的一致性，此時就需要通過社會學(xué)的方法加以緩解，通過自己采取經(jīng)驗(yàn)、研究和反思的方式從生活中獲取的知識，調(diào)和過分極致的歷史與社會學(xué)的方法。

? ? 隨后，W同學(xué)進(jìn)行自己閱讀體會的分享。

圍繞的主題：

法官在判案時擔(dān)當(dāng)?shù)穆氊?zé)及裁決的方法、司法過程的性質(zhì)和影響司法的各種限制因素

提出的問題：

1、決定一個案件時，法官的職責(zé)究竟是什么（法官到底做了什么）？

2、法官以何為指導(dǎo)進(jìn)行裁判（用了什么樣的信息資源來作為指導(dǎo)）？

3、法官據(jù)以作出裁判的依據(jù)分別對結(jié)果占據(jù)多大比例的影響（允許這些信息在多大比重上對結(jié)果起作用）和應(yīng)當(dāng)使他們在多大比例上發(fā)揮作用？

4、如果可以適用某個先例，在什么情況下會拒絕遵循？

5、在沒有可以適用的先例時，如何獲得一個規(guī)則同時又為未來制定一個先例（先例是怎樣形成的）？

前言：

上大學(xué)之前對法官職業(yè)或說是對社會中裁判角色的偏見：嚴(yán)格依照法律規(guī)定判案，將案件事實(shí)與法條鏈接起來就能解決紛爭-枯燥、機(jī)械的工作

未曾想到立法的滯后性、概括性（全局角度，盡可能抽象規(guī)定），解決：司法（判例法為主，制定法為輔的普通法系）-法官是“活著的法律的宣示者”

法官的職責(zé)（裁判的實(shí)質(zhì)）遵循法律（憲法、制定法）+解釋法律

解釋：將相對抽象的法條據(jù)個案具象化內(nèi)涵+法律未考慮/明文規(guī)定的“造法”

????? 遵循即前者，解釋即后者

司法過程的最高境界不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律

法官裁判的指導(dǎo)依據(jù)：制定法-先例-哲學(xué)、邏輯-歷史-習(xí)慣-社會（最強(qiáng)大）

運(yùn)用哲學(xué)和邏輯的方法從已有的先例中抽象出原則，歷史、習(xí)慣、社會因素影響、塑造并檢驗(yàn)著這些原則和個案的判決在社會中運(yùn)用的具體界限，在這些因素的共同作用下，并經(jīng)過不斷的重復(fù)和驗(yàn)證，先例就此形成

如何進(jìn)行造法？-造法的依據(jù)、方法、影響因素、目的

先例-邏輯與哲學(xué)-歷史-習(xí)慣-傳統(tǒng)、社會學(xué)（當(dāng)時社會風(fēng)氣福利、道德正義）

目的：眼前（裁判案件）+終極（形成先例），如此循環(huán)往復(fù)，車輪式前進(jìn)

遵循先例的方法：實(shí)用主義法學(xué)派

利：司法效率；對遵循先例的松動

1、依照明顯符合案件的先例來決定案件-類似按照制定法來決定案件的過程

2、原則：盡可能地遵循先例

·原因：平衡法律的滯后性和防止預(yù)判（司法傾向和偏私）目的-維護(hù)社會福利

1）司法的統(tǒng)一性、確定性-產(chǎn)生社會公信力，讓訴訟人相信司法活動的公正性

“如果在昨天的一個案件中，判決不利于作為被告的我；若我今天是原告，我就會期待對此案的判決相同。如果不同，我胸中就會升起一種憤怒和不公的感覺；那將是對我的實(shí)質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯”

2）維護(hù)社會的普遍利益（社會福利）和穩(wěn)定性

否與洛克所提到的自然狀態(tài)下的人類生活無異，與人類形成社會的目的相左

3、例外：

打破先例-創(chuàng)造個案-形成先例（歷史、傳統(tǒng)、社會和習(xí)慣的影響和檢驗(yàn)）

1）情形：一個規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果（拒絕遵循先例的情況）

2）要求

·從先例中抽象出某些基本原則，確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑或方向

·法官的全局和前瞻性思維（不同于我此前所認(rèn)為的法官在框架內(nèi)的循規(guī)蹈矩）-今天的判決將決定明天的對錯

3）司法的作用：使得一度被認(rèn)為是規(guī)則的成為例外，而一度被認(rèn)為是例外的成為規(guī)則，以適應(yīng)某一個特定具體的時代的追求

4、個案的例外判決如何成為具有指導(dǎo)性和普遍適用性的先例

·個案判決和基本概念（運(yùn)用邏輯與哲學(xué)的方法）-不斷重復(fù)和靈活變形（歷史、傳統(tǒng)、社會和習(xí)慣）獲得新的永久性和確定性-基本的和公理性的

邏輯與哲學(xué)的方法（類推）：

法官的解釋和造法工作也并非只僅是將自己的思維切換成立法者的思維，去探究法條背后的真正的法的內(nèi)涵和精神，更重要的是將這種思維設(shè)身處地地拉入法官當(dāng)下面對的環(huán)境之中，去揣摩：如果立法者在面對這樣一個案件的時候，它將制定出怎樣的法律——法官不僅要秉承著立法的精神裁判，更要與時俱進(jìn)，流動靈活地將法的精神運(yùn)用于不同的案件、時代之中。法條是固定的，但法的精神在裁判者數(shù)以千百萬計的審判中靈動的變幻又生動的體現(xiàn)。

歷史的方法：

1、原因：運(yùn)用哲學(xué)的方法得出的原則會有其運(yùn)用的邏輯極限

歷史、傳統(tǒng)和當(dāng)前的社會風(fēng)氣、道德和福利將影響或造就其現(xiàn)在的形式（決定一項(xiàng)原則在社會中的具體適用）

2、歷史與邏輯：邏輯的應(yīng)為和歷史的已為

在裁判中的具體取舍和適用比例：法官對便利性和適當(dāng)性的直覺

習(xí)慣的方法

1、歷史與習(xí)慣

1）歷史：追溯法律概念的起源

2）習(xí)慣：司法決定的習(xí)慣，而非民眾活動的某個習(xí)慣（龐德）

·演變：

此前社會、行業(yè)、生活習(xí)慣的變動使得先例成為例外-個案的例外判決-影響此后的習(xí)慣（司法決定的習(xí)慣）

·原因

尋求習(xí)慣的原因不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以確定應(yīng)如何適用某些既定的規(guī)則

（司法習(xí)慣的穩(wěn)定性、指導(dǎo)性、普遍性&社會習(xí)慣的多樣性）

2、適用情形：當(dāng)邏輯與歷史的方法失效時，對判決進(jìn)行檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)

傳統(tǒng)、社會學(xué)的方法：社會發(fā)展的進(jìn)程和趨勢、目前的社會風(fēng)氣和正義觀念

社會福利、公共政策-社會視角

社會共同體的目的-社會的共識就是正義？

邏輯、歷史、習(xí)慣和社會在司法中的適用選擇和比例：

總體上遵循上述順序進(jìn)行選擇和運(yùn)用，實(shí)踐中需針對特定案例進(jìn)行取舍

1、法律概念是歷史的產(chǎn)物-歷史趨向于對法律的發(fā)展予以指導(dǎo)

2、共有的、基本的法律概念-邏輯與哲學(xué)的方法

3、規(guī)則被運(yùn)用并形成習(xí)慣以確定-習(xí)慣的支配性力量

4、最大的力量：社會學(xué)正義的力量

與中國司法的區(qū)別和對于中國司法的借鑒意義：

1、區(qū)別

·過程（立法與司法地位）相反：普通法國家的歸納與大陸法國家的演繹

·大陸法系的遵循先例和普通法系的遵循先例-中國對先例的依賴性更高，當(dāng)例外出現(xiàn)時，普通法系可以通過個案的判決將先例變成例外

·法律規(guī)定與事實(shí)對應(yīng)&先例-邏輯與哲學(xué)-歷史-習(xí)慣-傳統(tǒng)、社會學(xué)（當(dāng)時社會風(fēng)氣福利、道德正義）

·體系性、要件的追求-試圖包羅萬象&實(shí)踐性的追求-法官

2、雙方的利弊

·成文法的穩(wěn)定性和判例法的靈活性：既是利也是弊【判例法的類推邊界】

法官過大的自由裁量權(quán)-如何進(jìn)行限制-起訴的法定主義為主

·本質(zhì)：雙方的共同價值追求實(shí)際是一致的

3、借鑒意義

·以司法完善立法

【包鄭照訴溫州蒼南縣人民政府強(qiáng)制拆除案】

-中國行政訴訟制度的確立，89制定90實(shí)施

·規(guī)范法官裁判行為的同時給予法官更充分的裁量自由-“活著的法律宣示者”