引言
2019年9月，湖南省益陽市文化市場綜合行政執(zhí)法支隊查處的張某、鄭某侵犯圖書著作權(quán)案，查實涉案圖書7156冊、碼洋37萬余元，涉及山東、湖南多地，該案被評為“2021年湖南省打擊侵權(quán)盜版典型案例”。本案由該支隊移送治安管理大隊偵辦，移交檢察院后黃薇律師提交律師意見書，認(rèn)為六旬老漢張某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，亦無法認(rèn)定涉嫌銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，承辦檢查官耐心聽取京衡黃薇律師意見后，變更罪名為侵犯著作權(quán)罪，由原建議量刑5-7年減為3-4年，最終一審法院判處張某3年有期徒刑。
一、本案的基本訴訟事實
2017年，原本做了多年水果生意的張某，在參觀武漢某圖書交易會時，偶然間看到某展臺在售賣如《新華成語詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》、《古漢語常用字字典》之類的教育輔導(dǎo)工具書，展臺工作人員主動向其派發(fā)名片和樣書，介紹稱公司在山東開設(shè)有實體門店，圖書保證正版，物美價廉、接受訂貨?；氐揭骊柡?，張某通過電話與對方聯(lián)系，對方稱可以圖書定價的2-2.5折賣給張某。張某感覺有利可圖，遂自上家購進(jìn)圖書，通過物流郵寄至益陽，向益陽市箴言中學(xué)、六中等學(xué)校老師推銷，加價3-7元不等后轉(zhuǎn)賣給學(xué)生，從中賺取差價。2019年9月22日，張某在給益陽市六中、十四中送貨途中，在六中門口被益陽市文化市場綜合執(zhí)法局當(dāng)場查扣圖書1520冊。經(jīng)文化局詢問，張某于2017年至2019年期間，通過倒賣圖書共計收取人民幣約18萬元，獲利數(shù)額約3萬元。注：查扣圖書1520冊未售出，但已支付上家3萬余元，每本圖書運(yùn)費(fèi)約2元。
2019年9月24日，文化局以張某“擅自從事出版物經(jīng)營業(yè)務(wù)、發(fā)行非法出版物”將本案移送至益陽市公安局；
2019年9月26日，公安機(jī)關(guān)對本案以非法經(jīng)營罪立案偵查；
2020年11月6日，公關(guān)機(jī)關(guān)對張某采取強(qiáng)制措施；
2021年2月3日，公關(guān)機(jī)關(guān)對本案偵查終結(jié)，以張某涉嫌非法經(jīng)營罪移送檢察院審查起訴。
至今，張某購進(jìn)圖書的上家--李某（大xx公司）、董某（時代xx公司）等五人未歸案。
根據(jù)益陽市公安局赫山分局的《起訴意見書》指控：“2017年開始，犯罪嫌疑人張某未取得出版、發(fā)行相關(guān)許可擅自從山東梁山李某......,以書標(biāo)價2折至2.5折的價格通過微信轉(zhuǎn)賬、物流送貨的方式購進(jìn)《現(xiàn)代漢語詞典》......每本加價5至7元的價格獲利，銷售給益陽箴言中學(xué)的......犯罪嫌疑人張某的行為涉嫌非法經(jīng)營罪?！本┖恻S薇律師認(rèn)為，該《起訴意見書》對張某的指控不能成立。其指控的事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤，無法構(gòu)成犯罪。
二、張某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
本案的核心問題是倒賣盜版圖書的行為定性之爭，為防止本案可能出現(xiàn)的錯案風(fēng)險，京衡黃薇律師主要從法律角度及早進(jìn)行分析，以引起貴院高度重視，防止出現(xiàn)無法挽回的錯案結(jié)果。
京衡黃薇律師認(rèn)為，張某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，亦無法認(rèn)定涉嫌銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
根據(jù)公安機(jī)關(guān)的邏輯：張某倒賣盜版書的行為，系“擅自從事出版物經(jīng)營業(yè)務(wù)、發(fā)行非法出版物”，涉嫌非法經(jīng)營罪，經(jīng)營數(shù)額為37萬余元，屬于《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定的情形，根據(jù)1998年12月17日《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款之規(guī)定，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，《刑法》對此情節(jié)規(guī)定的量刑幅度為“五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”。
然而，根據(jù)該1998年12月17日《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十五條規(guī)定，非法出版物案件涉嫌非法經(jīng)營罪的情形有兩種：
一是“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?；
二是“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>
針對第一種情形，該解釋的第二條和第四條分別為對侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的解釋，顯然第二條和第四條所涉及的侵權(quán)復(fù)制品不在非法經(jīng)營罪的行為對象之內(nèi)，二者具有排斥關(guān)系，也即有相應(yīng)特殊罪名（侵犯著作權(quán)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）適用，則不能再以非法經(jīng)營罪定罪；
針對第二種情形，雖然銷售侵權(quán)復(fù)制品也可以歸于非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，但從銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪兩罪侵犯的客體上來說，非法經(jīng)營罪作為擾亂市場秩序罪中的一個罪名，其所侵犯的客體是市場經(jīng)濟(jì)秩序，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的一個罪名，其所侵犯的客體是知識產(chǎn)權(quán)，雖然二者在某些情形下可能會出現(xiàn)競合，但在實務(wù)中涉及到對兩罪進(jìn)行區(qū)分時，應(yīng)該有所側(cè)重。
上述《解釋》第十五條強(qiáng)調(diào)，“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)”必須“嚴(yán)重擾亂市場秩序”并且“情節(jié)特別嚴(yán)重”才以非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此，秉承刑法罪責(zé)行相適應(yīng)的原則，對于一般的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，沒有嚴(yán)重到擾亂市場秩序的程度，則不宜用重罪即非法經(jīng)營罪定罪。
具體到本案中，張某銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為并未達(dá)到“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的程度，因此不宜用非法經(jīng)營罪定罪處罰。張某的行為特征主要是非法銷售盜版書，本案中現(xiàn)有證據(jù)僅能證實張立倫有銷售侵權(quán)復(fù)制品而無復(fù)制侵權(quán)品的行為，也無任何證據(jù)證明其與上線之間有共同犯意和行為。對于僅僅銷售侵權(quán)復(fù)制品而無相應(yīng)復(fù)制行為，該行為達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)單獨(dú)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認(rèn)定。按照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》種銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，其銷售侵權(quán)復(fù)制品違法所得必須達(dá)到“10萬元以上”或者“雖未達(dá)到10萬元但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達(dá)到三十萬元以上”，張某通過倒賣圖書獲利數(shù)額不足3萬元，且鑒于上線未歸案，其從上線購買盜版圖書的數(shù)額無法查證進(jìn)一步予以核實，故亦無法認(rèn)定涉嫌銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
三、京衡黃薇律師建議：期望嚴(yán)格把好起訴關(guān)，及時作出不起訴決定。
（一）建議檢察院以“事實不情、證據(jù)不足”為由，作出不起訴決定。
1、難入輕罪反入重罪。刑法體系應(yīng)當(dāng)是和諧一致的，這也是立法、司法和法學(xué)研究的目標(biāo)之一。如以非法經(jīng)營罪認(rèn)定張某的“倒賣盜版書”的行為，則會出現(xiàn)明顯的倒掛現(xiàn)象。非法經(jīng)營罪既是數(shù)額犯又是情節(jié)犯，違法所得數(shù)額在2萬元以上或者經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上即可入罪，如果張立倫以該罪定罪處罰，如上線被抓獲后，根據(jù)上線行為“以營利為目的，復(fù)制發(fā)行”認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，而該罪違法所得額在3萬元以上入罪，明顯是輕于非法經(jīng)營罪的。
2、與一般社會常識和情感沖突。量刑反映了刑法對于人身危險性和社會危害性的評價，現(xiàn)實生活中，張某這類人多處于社會底層，零散經(jīng)營，購進(jìn)一些盜版圖書再行賣出，獲利不多，按照一般社會人的認(rèn)識來看，他們是“賣盜版”的而不是“做盜版”的，其社會危害性和上線“復(fù)制發(fā)行”者不能相比，正是屬于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面。因此，需要解決量刑，尤其是三年以上量刑的社會認(rèn)識和情感問題，避免法律和民意的沖突。
3、無法體現(xiàn)刑法的謙抑性。謙抑精神制約著刑法調(diào)控范圍的大小，罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等原則都是其載體。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的案件，犯罪和侵權(quán)的界限較之其他犯罪更顯模糊，因此對犯罪構(gòu)成要件的清晰性和明確性有更高的要求，對其如何處理，是依照罪刑法定原則還是事實上作擴(kuò)大解釋，不僅是現(xiàn)實選擇問題，更關(guān)系到刑法價值問題。盧梭認(rèn)為刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁。對犯罪分子繩之以法固然重要，但是在立法時保持一份謙抑、在探究立法本意時保有一份謹(jǐn)慎、在處理具體案件時持有一份慎重，也是同樣重要的。假設(shè)對單純販賣盜版圖書的行為按照刑法無法入罪，最好的選擇就是采用其他部門法來保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利。因此，需要面對刑法價值選擇問題，避免謙抑精神的口號化。
