一、商標性使用是商標侵權(quán)的前提

判定商標是否侵權(quán)還需要確定侵權(quán)人對商標的使用是否屬于商標性使用？商標法保護商標的目的在于制止商標權(quán)人的商譽被侵占及防止消費者產(chǎn)生混淆誤認, 侵犯商標權(quán)的本質(zhì)在于行為對商標識別功能的破壞。而無論是商標權(quán)人商譽的建立亦或是消費者混淆誤認的產(chǎn)生, 歸根結(jié)底都必須依賴于對商標進行識別商品或服務來源的使用。從這個角度而言，商標性使用其實是識別商品或服務來源的手段，混淆的發(fā)生是識別商品或服務來源的結(jié)果。

只有存在商標性使用才會出現(xiàn)混淆的可能性。這是邏輯上的前提，那么商標法中是這樣規(guī)定的嗎？

商標法第五十七條第一二三項中行為的構(gòu)成要件包括商標性使用是清楚的，但第四五項行為似乎不存在商標性使用行為。

事實上，解讀第四項的規(guī)定，并非所有擅自制造或銷售他人注冊商標標識的行為都構(gòu)成商標侵權(quán)，因為該類行為屬于間接侵權(quán)，間接侵權(quán)要求行為人在明知或應知委托人借助其服務實施侵權(quán)行為仍提供服務才需承擔侵權(quán)責任，也就是，行為人構(gòu)成商標侵權(quán)的條件是需要知道委托人對其印制的注冊商標標識將用于商標性使用，可見商標性使用也是構(gòu)成侵權(quán)的前提。第五六項中實際上都是為商標直接侵權(quán)提供的幫助行為，前提也是需要構(gòu)成商標性使用。

1商標性使用trademark use、商標的使用use in

course of trade or in commerce、商標的合理使用很多人還傻傻分不清楚

商標的合理使用是指在一定條件下使用了他人的注冊商標，但是卻不會產(chǎn)生侵權(quán)的效果。

在商標法上的使用就是商標性使用，只不過法條中的用詞是商標的使用。

根據(jù)商標法第四十八條規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

?

簡單說就是將與其他人注冊的商標或者商標近似的圖形文字作為標識使用，導致消費者可以將該標識與自己商品建立聯(lián)系。包括三個要件：1識別商品或服務的來源/可識別性2商業(yè)中使用3他人注冊的商標

所以如果存在近似，并不必然導致侵權(quán)成立。還需要判斷是否容易導致混淆，誤導公眾。

根據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條規(guī)定，在同種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

另一方面，為了打擊惡意商標搶注，以及促進商標的使用，如果商標權(quán)人注冊了商標但不進行商標性使用，且意圖以注冊商標牟利，行為人行為滿足商標侵權(quán)的要件，法院也不認定為侵權(quán)。

判斷商標近似similarity

商標法司法解釋第九條第二款和第十條已做了明確規(guī)定。該解釋第九條第二款規(guī)定，“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！?/p>

而對于比對的原則，該解釋第十條規(guī)定，“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

總體上列舉的音、形、義或構(gòu)圖、整體外觀、商標知名度、商品情況等因素都是影響消費者混淆的因素。

判斷商品類似

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十一條

商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。

　　類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。

　　商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關公眾混淆。

　　第十二條　人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

在規(guī)范意義上明確了認定的標準和方法。同時要明白參考的意思，意味著類似商品的判斷并不取決于區(qū)分表對商品類別和類似的劃分，而是取決相關公眾通過商品的功能、用途、銷售渠道、生產(chǎn)方式等客觀因素所產(chǎn)生的主觀上的一般認識。

司法實踐

雖然法律規(guī)定了判斷的標準，但類似、近似、馳名商標等概念都屬于動態(tài)概念，需要根據(jù)個案具體情況分析。綜合考量判斷的原則、商標的知名度、判斷的主觀標準和客觀標準等多種因素

判斷的標準：混淆可能性（后面有）

實質(zhì)的原則

只要容易使相關公眾認為商品或服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，在法律上即構(gòu)成類似商品。

需要參考的因素：

商標的知名度影響

商標權(quán)權(quán)利保護的范圍并沒有統(tǒng)一的限定，需要根據(jù)具體情況具體分析。一般來說名氣越大，待遇也越好，但不能脫離法律的限度。

相關商品是否存在競爭關系/替代品/能否共存

商品的功能、用途、銷售渠道等是判斷類似商品的客觀標準

由于相關公眾的一般認識經(jīng)常難以直接查明，因此對“類似”的事實判斷往往是以推定（包括法律推定和事實推定）的方式作出。這就有必要在具體案件中分析相關商品客觀上的相似程度。

判斷的步驟：

第一步是比對商品的自然客觀屬性，即判斷商品在《區(qū)分表》中是否位于類似群組，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面是否相同或者基本相同。如果是，則判定為類似商品。如果不是，則進入第二步，判斷相關公眾是否認為商品之間存在特定聯(lián)系、容易造成混淆；如果是，也要判定為類似商品。

混淆可能性likelihood of confusion

混淆可能性：商品或服務上使用與商標權(quán)人商標相同或近似的標識，可能導致消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆，即構(gòu)成商標侵權(quán)

混淆的可能性是一個貫通判斷類似商品、類似服務、商品和服務的類似以及近似商標的總的指導原則。

第57條第1項規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)；第2項規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)。

根據(jù)該規(guī)定，當商標侵權(quán)案件中系爭雙方所使用的商標相同、商品也相同時，可以直接推定消費者混淆可能性的存在，判定商標侵權(quán)成立；

當系爭雙方的商標或商品并不相同，但符合相似性要件時，需要證明消費者混淆可能性的存在，才能認定商標侵權(quán)成立。也就是需要同時滿足近似性與混淆可能性的標準。

適用過程中產(chǎn)生的問題：近似性與混淆可能性的含義是什么？關系是什么？

物理意義上的近似需要構(gòu)成混淆才能屬于商標法上的近似，物理意義上的近似僅僅是導致混淆的原因，并不一定構(gòu)成混淆。判斷近似的意義在于形式上證明存在混淆可能性，還需要綜合其他標準考慮是否構(gòu)成實質(zhì)上的混淆可能性。

混淆可能性要件的解釋

可以從主體、程度、類型三個方面來進行解釋

主體：限于有潛在購買可能性的消費者purchaser和相關公眾non-purchaser，相關公眾主要是指和商標權(quán)人有直接經(jīng)濟往來的經(jīng)銷商、批發(fā)商、零售商等

程度：消費者的數(shù)量范圍、認知程度。這一標準法律并沒有明確的規(guī)定，需要法院在判決中根據(jù)個案認定。

類型：學理上的分類很多，包括售前售后、直接間接。

立法和實踐中廣泛認可的混淆類型是來源混淆和關聯(lián)關系混淆，也就是消費者將侵權(quán)人的商品或服務誤認為是商標權(quán)人所提供，或者誤認為侵權(quán)人與商標權(quán)人之間存在贊助、許可等關聯(lián)關系

但是法院個案認定容易破壞商標執(zhí)法的穩(wěn)定性與可預期性，給行政執(zhí)法帶來困惑。