客觀要件：行為

一、危害行為
（一）特征

1.有體性 思想無(wú)罪
2.有意性 夢(mèng)游 癲癇 身體無(wú)意識(shí)的反射舉動(dòng)排除在外
3.有害性  同性戀不屬于

（二）判斷

危害行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)法益創(chuàng)設(shè)了法律不允許的危險(xiǎn)
1.危害行為與生活行為的區(qū)分
2.降低危險(xiǎn)與替代危險(xiǎn)
3.被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)
被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的問題，涉及危害行為的判斷、因果關(guān)系的判斷。
實(shí)害結(jié)果算誰(shuí)的
判斷第一步是判斷危險(xiǎn)的實(shí)行者、支配著是誰(shuí)？
（1）被害人是危險(xiǎn)的實(shí)行者、支配者，行為人教唆或幫助被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)
1.主觀上，被害人對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力
未成年人或精神病患者認(rèn)為其無(wú)認(rèn)識(shí)能力
2.客觀上，被害人對(duì)危險(xiǎn)有控制能力
被害人對(duì)結(jié)果 負(fù)責(zé)
（2）行為人是危險(xiǎn)的實(shí)行者、支配者，被害人同意行為人的危險(xiǎn)行為
1.主觀上，行為人對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)能力
2.客觀上，行為人對(duì)危險(xiǎn)有控制能力
雖然被害人同意行為人的危險(xiǎn)行為，但同意接受危險(xiǎn)行為不等于同意接受實(shí)害結(jié)果
況且，即使同意接受實(shí)害結(jié)果中的死亡結(jié)果或重傷結(jié)果，這種同意也是 無(wú)效的

二、不作為犯
(一）作為與不作為的概念

作為，是指違反刑法禁止性規(guī)定的行為
不作為，是指違反刑法義務(wù)性規(guī)定的行為
在不作為犯中，不作為者負(fù)有作為義務(wù)，理論上將其稱為保證人
不作為犯可以分為：
真正不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪
例：第311條的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪
真正不作為犯只能由刑法明文規(guī)定。
真正不作為犯完全符合罪刑法定原則的要求，不存在類推適用原則
不真正不作為犯：即可由作為構(gòu)成也可由不作為構(gòu)成的犯罪，當(dāng)由不作為構(gòu)成時(shí)，稱之為不真正不作為犯
認(rèn)定不真正 不作為犯時(shí)，有可能存在類推適用的問題，需要判斷是否符合罪行法定原則。

（二）真正不作為犯的認(rèn)定

判斷標(biāo)準(zhǔn)：看刑法給該罪名設(shè)立的規(guī)范是不是義務(wù)性規(guī)范。
如果是義務(wù)性規(guī)范，不履行就是不作為，該罪名就是真正不作為犯
判斷刑法給該罪名設(shè)立的規(guī)范是不是義務(wù)性規(guī)范，應(yīng)以核心行為為對(duì)象來判斷
真正不作為犯中，不履行作為義務(wù)的方式，既可以是積極舉動(dòng)，也可以是消極靜止。

真正不作為犯.PNG

（三）不真正不作為犯的認(rèn)定

判斷標(biāo)準(zhǔn)：
作為是指：積極地制造危險(xiǎn)，制造類型性、緊迫性危險(xiǎn)
不作為是指：消極地不消除危險(xiǎn)，也即有消除危險(xiǎn)的義務(wù)，卻消極地不履行該義務(wù)
判斷順序：在判斷是作為還是不作為時(shí)，應(yīng)優(yōu)先判斷是不是作為，如果不是，再判斷是不是不作為
作為的方式，并不要求行為舉止直接作用于被害人
持有型犯罪屬于作為犯罪。
這是因?yàn)?，其一，維持持有狀態(tài)，不是消極無(wú)為，而需積極舉動(dòng)
                     其二，其行為本身就在直接侵害法益

（四）作為與不作為的關(guān)系

1.競(jìng)合  
作為與不作為產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，優(yōu)先認(rèn)定為作為
2.結(jié)合
抗稅罪便是作為與不作為的結(jié)合
3.作為、不作為與故意、過失的關(guān)系
作為犯與故意犯罪沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不作為犯與過失犯罪也沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系
存在作為的過失犯罪：交通肇事罪
存在不作為的故意犯罪：母親故意不喂養(yǎng)嬰兒

三、不真正不作為犯的成立條件

成立條件：
（1）負(fù)有作為義務(wù)
（2）有能力履行該特定的義務(wù)
（3）不履行該義務(wù)
（4）與相應(yīng)作為犯具有等價(jià)性
應(yīng)為->能為->不為->具有等價(jià)性

（一）負(fù)有作為義務(wù)（應(yīng)為）

作為義務(wù).PNG

1.對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)管義務(wù)

（1）對(duì)危險(xiǎn)物的監(jiān)管義務(wù)。這里的危險(xiǎn)物包括危險(xiǎn)動(dòng)物、危險(xiǎn)物品、危險(xiǎn)設(shè)施 p35
（2）對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)管義務(wù)。這里的他人與行為人具有監(jiān)護(hù)、監(jiān)管的關(guān)系
成年兄妹之間、夫妻之間沒有監(jiān)管關(guān)系
（3）對(duì)自己先行行為的監(jiān)管義務(wù)  
先行行為必須有實(shí)質(zhì)條件-對(duì)法益創(chuàng)設(shè)了法律不允許的危險(xiǎn)
1.行為降低危險(xiǎn)不產(chǎn)生作為義務(wù)
如果被害人的法益對(duì)行為人形成依賴關(guān)系，則會(huì)產(chǎn)生作為義務(wù)
2.被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的情形
3.客觀排除犯罪事由
（1）正當(dāng)防衛(wèi)行為不會(huì)成為先行行為而產(chǎn)生作為義務(wù)
（2）緊急避險(xiǎn)行為可以成為先行行為而產(chǎn)生作為義務(wù)
（3）一般情況下，法令行為不會(huì)成為先行行為而產(chǎn)生作為義務(wù)
4.犯罪行為
犯罪行為可以成為先行行為而產(chǎn)生作為義務(wù)

2.對(duì)法益對(duì)象的保護(hù)義務(wù)

（1）特定關(guān)系
夫妻之間的救助義務(wù)
第一、妻子非自愿陷入險(xiǎn)境，丈夫有救助義務(wù)
第二、妻子自己決定陷入絕境
目前變成觀點(diǎn)展示：
觀點(diǎn)一（多數(shù)觀點(diǎn)），有救助義務(wù)，因?yàn)檫@是法律規(guī)定的義務(wù)
觀點(diǎn)二，沒有救助義務(wù)，因?yàn)槠拮幼鳛槌赡耆?，精神正常，沒有被騙、被脅迫，自己主動(dòng)陷入險(xiǎn)境，
屬于被害人自險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)讓丈夫承擔(dān)刑法義務(wù)
基于職務(wù)、業(yè)務(wù)、制度規(guī)定產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
基于合同契約產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)：倉(cāng)管員、保姆
基于自愿接受行為產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
（2）特定領(lǐng)域

（二）具有履行能力（能為）

這是指具有作為可能性
是否具有履行能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)：從行為人自身能力和客觀條件兩方面進(jìn)行判斷

（三）不履行（不為）

危害避免可能性p38

（四）等價(jià)性（程度）

是否等價(jià)，應(yīng)從客觀危險(xiǎn)程度和主觀惡性程度來判斷
作為義務(wù)的性質(zhì)，行為人支配危險(xiǎn) 發(fā)展的程度高低

（五）主觀要件

就故意的不作為犯而言：
1.行為人對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，
屬于關(guān)于事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，會(huì)排除行為人的犯罪故意
2.行為人對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但對(duì)是否產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，
屬于關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不會(huì)排除行為人的犯罪故意，不能免責(zé)
故意的不作為犯也有既遂、未遂形態(tài)