起訴后撤訴的行為是否屬于訴訟時效中斷事由
—兼論《民法總則》第195條第（三）項的適用
一、引論
在司法實務中，經(jīng)常有當事人擬通過向法院提交起訴狀，然后再起訴狀達到法院后，在未繳納訴訟費的前提下，徑行撤回起訴的方式，達到訴訟時效中斷的目的。
對此，當事人的此種行為是否屬于《民法總則》第195條的中斷事由？假如屬于，屬于何種中斷事由？
二、立法之規(guī)定
（一）立法之沿革
針對訴訟時效的中斷事由，《民法通則》系規(guī)定在140條，“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷?！?/p>
隨后，最高人民法院在《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，即法釋〔2008〕11號第12條規(guī)定，“當事人一方向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴的，訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷?！?/p>
現(xiàn)行《民法總則》在195條規(guī)定，“有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關程序終結時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權利人向義務人提出履行請求；（二）義務人同意履行義務；（三）權利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形?！?/p>
（二）對立法規(guī)定之解讀
筆者認為，通過前述立法沿革發(fā)現(xiàn)，《民法總則》第195條第（三）款的“起訴”，應是指當事人向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴。該“起訴”的理解也與《民事訴訟法》第120條的規(guī)定相吻合。
從文義解釋來看，當事人起訴之后撤訴的行為顯然屬于《民法總則》第195條第（三）款的“起訴”范圍。具體理由如下：
1、起訴之后撤訴，意味著當事人的行為中包含了起訴這一行為，包含了當事人中斷訴訟時效的意思表示。故從邏輯上講，起訴之后撤訴的行為，屬于“起訴”。
2、從法釋〔2008〕11號第12條規(guī)定來看，該解釋關注的系“起訴”，即當事人主張權利的表現(xiàn)行為，起訴之后的任何行為不屬于法律價值考量的范圍。
截止目前為止，似乎立法規(guī)定的很明確，不存在任何疑義。本文的討論也應該停止了。其實不然，不論從理論界的通說來講，還是從各國立法例來講，抑或者從司法實踐的通說來講，均呈現(xiàn)與立法明文規(guī)定的解釋相反的理解。
三、域外法系及理論學說
（一）域外法系
針對起訴后撤訴的行為，是否能夠中斷訴訟時效，大陸法系各主要國家及地區(qū)都有明文規(guī)定，具體規(guī)定如下：
1、德國法
（1）德國舊法
舊《德國民法典》第212條規(guī)定，訴訟被撤回，或依非決定事件本身之判決而被駁回者，視為未因起訴而中斷。
權利人，于六個月內(nèi)更為起訴者，其時效視為最初之起訴而中斷，此項期間，準用203條、206條及第207條之規(guī)定[1]。
對此規(guī)定，拉倫次教授認為，若要中斷訴訟時效，權利人僅僅以催告或以提起訴訟相警告是不夠的。其中，如果當事人撤回起訴或者通過一個不是對訴訟事實所作的判決而被駁回時，起訴不能使時效中斷[2]。
（2）德國新法
在德國新債法改革之后，起訴被歸為時效法上停止制度（第204條）。與舊法規(guī)定的中斷制度相對應的重新開始制度，則僅規(guī)定了承認或者申請執(zhí)行行為（第212條）。
當然，這里有兩個概念需要介紹，其一，所謂“時效停止”，是指時效停止的那段時間不算入時效期間（第209條）；其二，所謂“重新開始”是指在相應的事由出現(xiàn)之后，時效重新開始計算（第212條）[3]。
對此，布洛克斯教授認為，總的來看出現(xiàn)了一種制度變更：在債法改革之前，當時的中斷是慣例，停止是例外，而現(xiàn)在對重新開始來說，停止被視為慣例[4]。
對此變化，是否代表傳統(tǒng)立法將起訴作為中斷事由是存在問題及不足的，不屬于本文討論的范圍。
具體到本文討論的問題，起訴之后撤訴的行為顯然不屬于《德國民法典》第212條規(guī)定的重新開始事宜。
不過值得討論的是，起訴之后撤訴的行為是否屬于《德國民法典》第204條規(guī)定的時效停止事宜。
對此，目前《德國民事訴訟法》第253條的規(guī)定，提起訴訟是指訴狀送達。以此使時效停止進行之正當性在于，請求權人表現(xiàn)出以訴訟實現(xiàn)其請求之意愿，故有效之起訴或反訴均包含在內(nèi)，反之，無效之提起訴訟則不得停止時效進行[5]。至于起訴之后撤訴的行為是否屬于無效之提起訴訟，顯然存在疑問。
不過通過認真查閱《德國民法典》地204條第2款的規(guī)定，因當事人不進行致程序停滯時，以當事人、法院或者其他程序進行處置最后程序行為替代程序結束，此時，第一款之時效停止進行結束于判決確定或其他程序結束后六個月。起訴之后撤訴的行為顯然屬于該條規(guī)定的情節(jié)之一，故可以肯定其屬于訴訟時效停止事由之一[6]。
2、法國法
《法國民法典》第2247條規(guī)定，下列情形，時效視為不中斷：（一）法院之傳喚因違背方式而無效時；（二）原告撤回其訴時；（三）原告怠于訴訟致訴權喪失時；（四）法院駁回其訴時[7]。
3、日本法
《日本民法典》第149條規(guī)定，裁判上之請求，于訴之駁回或撤回時，不發(fā)生時效中斷之效力[8]。
對此，日本學者山本敬三教授認為，即使當事人采取了請求措施，如果權力沒有確定程序就終了了，則不發(fā)生中斷的效力。因為這里所說的請求，不僅需要要求履行債務，而且還需要在有法院參與的正式程序中請求。通過這種程序確定權力的存在，是認定中斷的根據(jù)[9]。
不過當事人提起訴訟的行為，可以被視為訴訟外的催告。根據(jù)《日本民法典》地153條的規(guī)定，在當事人撤回起訴之后6個月內(nèi)采取了訴訟上的請求等手段的，時效中斷的效力將得到維持[10]。
4、臺灣地區(qū)立法
“臺灣地區(qū)民法”第131條規(guī)定，時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。對此，可以肯定起訴之后撤訴不屬于中斷事由。
但是，王澤鑒教授認為，時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人于提出訴狀于法院并經(jīng)送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人于法定6個月期間內(nèi)另行起訴者，仍應視為時效于訴狀送達時中斷[11]。
針對起訴之后撤訴不中斷訴訟時效的觀點，學界普遍持贊同觀點。具體理由：根據(jù)“臺灣地區(qū)民事訴訟法”第263條，撤回起訴，視同未起訴。起訴要發(fā)生中斷時效的效力，乃是附條件的，而非確定中斷[12]。
但針對起訴之后撤訴的行為可否視為“請求”，大多數(shù)學者持有贊同觀點。如史尚寬、洪遜欣、施啟揚。但姚瑞光則認為，在“民法”上，“請求”與“起訴”，各自作為獨立的中斷時效事由，而非在同一事由之下的兩個部分。起訴經(jīng)撤回，視同未起訴，因起訴而中斷之時效，隨之亦“視為不中斷”，無根據(jù)日本民法、民事訴訟法及其學者的觀點，任意解釋為仍生因“請求”而中斷時效的可能性[13]。
（二）域外立法對我國學者之影響
鑒于我國立法及理論的繼受性特征，外國立法例及理論對我國學者產(chǎn)生了相應的影響。具體而言，針對起訴之后撤訴的行為是否屬于中斷事由，有三種觀點：
1、通說觀點，不中斷說。該觀點的主要理由為：撤訴是對起訴所提出的請求的否定，如我國臺灣地區(qū)民法有明文規(guī)定[14]。該種觀點明顯受到德國舊法、法國民法、日本民法、臺灣地區(qū)民法的影響。
2、有力說，訴狀達到中斷說。該觀點的主要理由為：撤訴時起訴狀副本尚未送達被告的不能中斷時效期間，如起訴狀副本已送達被告的，可按“當事人一方提出請求”處理，時效期間應中斷[15]。該種觀點受到日本民法、臺灣地區(qū)民法的影響。
3、少數(shù)說，中斷說。該觀點的主要理由為：權利人起訴本身已說明他沒有放棄權利，也不是怠于行使自己的權利，而只是由于某種原因而撤回起訴，因此，起訴后撤訴仍發(fā)生時效的中斷[16]。該種觀點更多的系按照法釋〔2008〕11號第12條所作出的文義解釋。
（三）對域外立法及理論學說的評釋
通過前述梳理，針對起訴之后撤訴是否中斷訴訟時效的問題，存在如下趨勢和新的現(xiàn)象：
1、起訴由中斷事由轉(zhuǎn)為停止事由。如德國新法
2、起訴之后撤訴的行為，在傳統(tǒng)立法上均規(guī)定為不中斷事由。但現(xiàn)在逐漸有緩和趨勢。如日本民法、臺灣地區(qū)民法
3、凡主張起訴之后撤訴的行為不屬于中斷事由者，均是以訴訟法上的“撤訴=未起訴”為依據(jù)。如日本民法、臺灣地區(qū)民法。
對此，筆者認為，我國現(xiàn)行《民法總則》并未就起訴之后撤訴的行為是否中斷時效作明確的肯定或者排除規(guī)定，存在兩種可能性：
1、理論上有爭議，學者對于該問題無法達成共識，回避直接規(guī)定。
2、目前域外立法例，對于該問題也存在前述變化，故無法直接根據(jù)現(xiàn)有價值和經(jīng)驗，判斷出何種立法或者學說更具有說服力，留待學界討論或者司法積累。
這兩種原因均屬于立法上有意識的不規(guī)定，而非屬于立法計劃上的漏洞。
正因為這一立法上的不作為，方才給予學界討論、爭論的空間。同時，也帶來了司法適用的不統(tǒng)一。
（未完待續(xù)........）
[1]鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學2003年版，第511頁。
[2]【德】卡爾?拉倫茨著：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第344頁。
[3]【德】漢斯?布洛克斯、【德】沃爾夫?迪特里希?瓦爾克著：《德國民法總論》（第33版），張艷譯、楊大可校，中國人民大學出版社2014年版，第280頁。
[4]【德】漢斯?布洛克斯、【德】沃爾夫?迪特里希?瓦爾克著：《德國民法總論》（第33版），張艷譯、楊大可校，中國人民大學出版社2014年版，第280頁。
[5]臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第182頁。
[6]同上，第182頁。
[7]鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學2003年版，第511頁。
[8]同上，第511頁。
[9]【日】山本敬三著：《民法講義I：總則（第3版）》，解亙譯，第461頁、第463頁。
[10]同上，第464頁.
[11]王澤鑒著：《民法總則》（最新版），北京大學出版社2009年版，第509頁。
[12]林誠二著：《民法總則》（下冊），法律出版社2008年版，第532頁。
[13]姚瑞光著：《民法總則論》，中國政法大學出版社2011年版，第343頁。
[14]王利明著：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第734頁。梁慧星著：《民法總論》（第四版），法律出版社2011年版，第279頁。
[15]李開國著：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第443頁。
[16]夏利民著：《民法基本問題研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第252頁。
