作者簡(jiǎn)介：朱桐輝，南開大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師。
據(jù)自己與研究生們一起的有限的間接研習(xí)所得，分析美國警察對(duì)周立波汽車的搜查問題，需分日常盤查（攔阻與拍觸，stop and frisk，stop and pat down）；搜查、扣押（search and seize）；經(jīng)同意的搜查不成立后，可否返回盤查，汽車可無令狀搜查而主張槍與毒會(huì)被“必然發(fā)現(xiàn)”而仍采信三大層次。而評(píng)價(jià)該案，則有六個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。
一、需令狀才能搜查，其實(shí)有很多例外，周立波案正符此情
根據(jù)美國憲法第四修正案及相關(guān)判例，美國警察搜查、扣押、逮捕，需有（1）“高可能的理由”（probable cause）[if !supportFootnotes][1][endif]、（2）范圍明確的令狀，這兩大實(shí)體與程序要件，以保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)、人身及隱私。
但有很多例外：特殊情況下，可在滿足第一要件情況下，無令狀搜查、扣押。需注意的是，第一要件——“高可能的理由”，要求還是很高的，有對(duì)166名聯(lián)邦法官訪談的實(shí)證研究，說要到45.78%正確率。[if !supportFootnotes][2][endif]而從其要顯著高于警察盤查時(shí)需有的“合理懷疑”（reasonable suspicion），也可見其高要求性與嚴(yán)格性。
這些無令狀搜查、扣押，包括（1）汽車搜查，（2）經(jīng)同意的搜查，（3）緊急搜查，（4）逮捕時(shí)的附帶搜查，（5）逮捕、搜查時(shí)，對(duì)“目力所及”（plain view）的違禁品、證據(jù)的直接扣押。
涉及周立波案的例外是，警察（1）可能有權(quán)進(jìn)行無令狀的“汽車搜查”、（2）“經(jīng)同意搜查”。
二、警察合法截停周的汽車盤問時(shí)，發(fā)現(xiàn)有槍套，其實(shí)就可以根據(jù)盤查權(quán)，檢查汽車中可能藏武器的區(qū)域，而不必征詢周的同意再搜查
尤其值得注意的是，和中國警察一樣，美國警察也并不只能在“高可能的理由”下搜查、檢查汽車。根據(jù)著名的1968年Terry v. Ohio判決，警察有“合理懷疑”，就可以截停、攔阻（stop）、檢查（pat down）非正常狀態(tài)的汽車。這也被稱為Terry型搜查。周立波案其實(shí)完全符合的是這種情形。
警察先發(fā)現(xiàn)周立波可能在開車打電話、后發(fā)現(xiàn)其車蛇行，這兩點(diǎn)中的任何一點(diǎn)，足以讓檢察截停其汽車進(jìn)行盤問。[if !supportFootnotes][3][endif]雖然后來辯護(hù)律師用所謂周的通話記錄，讓我們對(duì)其是否打了電話，產(chǎn)生了合理懷疑。[if !supportFootnotes][4][endif]
盤問周的過程中，警察看見了槍套，據(jù)上述判例確立的盤查權(quán)的范圍，警察其實(shí)有權(quán)直接展開以找槍目標(biāo)的搜查，而不必經(jīng)周或翻譯的同意再搜查。
有一非常相似的Terry型盤查的聯(lián)邦最高法院判例，支持著美國警察的這一權(quán)力：
在1983年Michigan v. Long中，聯(lián)邦最高院將警察進(jìn)行此類盤查時(shí)對(duì)人的“拍觸”適用到了汽車。此案警察發(fā)現(xiàn)駕駛?cè)艘归g超速且蛇行，將車攔下盤查。駕駛?cè)讼萝嚨杰嚭蠓脚c警察見面。警察要求看駕駛證，當(dāng)駕駛?cè)俗呦蛭搓P(guān)的車門時(shí)，警察跟隨其后發(fā)現(xiàn)，其駕駛座的踏板位置有一獵刀，便對(duì)駕駛?cè)松眢w拍觸，未發(fā)現(xiàn)武器。另一警察以手電筒照看汽車是否有武器，發(fā)現(xiàn)前方乘客座椅臂下有一物，但不能辨識(shí)為何物，便進(jìn)入汽車將椅臂上舉，發(fā)現(xiàn)一打開的袋子內(nèi)含大麻。
本案警察對(duì)汽車并沒有“高可能的理由”，因此不能適用汽車?yán)舛M(jìn)行較為徹底的搜查（full-blown searches）。因此，本案警察行為是否合法，便值得討論。
聯(lián)邦最高院最終判決本案警察行為合法，認(rèn)為當(dāng)警察攔阻汽車、短暫留置駕駛?cè)藭r(shí)，形勢(shì)對(duì)警察充滿危險(xiǎn)，如警察合理的相信嫌疑犯具有危險(xiǎn)性，且可能立即取得武器時(shí)，警察對(duì)車內(nèi)駕駛?cè)肆⒓纯煽厍铱赡芊胖没螂[藏武器的區(qū)域，可以進(jìn)行為發(fā)現(xiàn)武器而進(jìn)行的搜查。[if !supportFootnotes][5][endif]
張?jiān)槁蓭煼浅＜?xì)致、層次分明的文章還指出，警察截停汽車的判例依據(jù)，還有1975年的People v.Cantor,以及2001年的People v.Robinson.[if !supportFootnotes][6][endif]
但本案特殊的地方還有，警察經(jīng)周的翻譯同意搜查汽車后并未搜到手槍，于是再次詢問是否可以搜背包。翻譯點(diǎn)頭后，警察從背包里搜出了槍和毒品。而盤查式檢查，是否可以為發(fā)現(xiàn)武器而搜查駕駛?cè)思俺丝偷谋嘲峙率欠穸ǖ?。這一環(huán)節(jié)，可能只能用經(jīng)同意的搜查這一程序路徑，進(jìn)行即時(shí)性的無令狀搜查。
三、警察盤問中發(fā)現(xiàn)槍套時(shí)，其實(shí)也存在一些據(jù)“汽車?yán)狻边M(jìn)行無令狀的徹底搜查的可能性
聯(lián)邦最高法院早在1925年的Carroll v. U.S.中，就創(chuàng)設(shè)了，對(duì)汽車只需“高可能性理由”，即可無令狀搜查的“汽車?yán)狻保╝utomobile exception）。其理由在于，汽車具有機(jī)動(dòng)性、會(huì)造成緊急狀況，如果此時(shí)要求警察申請(qǐng)令狀，汽車可能逃離現(xiàn)場(chǎng)，不切實(shí)際。
在1970年的Chamber v. Maroney 案中，更明確了，已被開回警察局只是具有“潛在機(jī)動(dòng)性”的汽車，警察也可憑借“高可能的理由”進(jìn)行無令狀搜查。
1967年，美國搜查規(guī)制重點(diǎn)從財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展至隱私權(quán)的著名的Katz v. U.S確立后，聯(lián)邦最高院對(duì)“汽車?yán)狻钡恼?dāng)性論證，還通過1973年的Cady v.Dombrowski、1974年的Cardwell v. Lewis、1985年的California v. Carney，增加了因?yàn)槠囻{駛?cè)司哂小拜^少隱私期待”，所以警察可在“高可能的理由”下無令狀搜查汽車的內(nèi)容。[if !supportFootnotes][7][endif]
那么，警察發(fā)現(xiàn)周立波開車蛇行，并可能打電話，后又發(fā)現(xiàn)槍套，這些是否足以支持“高可能的理由”而進(jìn)行無令狀的汽車搜查呢？就現(xiàn)有媒體轉(zhuǎn)述的情節(jié)看，不夠的可能性更大，夠的可能性也有。
但是，本案警察放棄了冒險(xiǎn)而選擇了經(jīng)同意的無令狀搜查這一程序路徑。最終卻導(dǎo)致，因?yàn)橹芰⒉ū救瞬欢⒄Z，當(dāng)時(shí)是否同意，因?yàn)槭墙?jīng)翻譯表達(dá)的，所以值得質(zhì)疑，而被確定為非法搜查，證據(jù)被排除。
雖然，在最后，警察的勝利果實(shí)不幸地被剝奪了，但這樣恪守程序、考慮法官評(píng)價(jià)的警察，依然值得尊敬。
但也不排除本案警察是有先后手的：先選擇經(jīng)同意搜查的路徑，如果遭到拒絕，再啟動(dòng)為發(fā)現(xiàn)武器的盤查程序進(jìn)行汽車檢查或者是冒險(xiǎn)用“汽車?yán)狻边M(jìn)行更為徹底的搜查。但問題出在了，警察以為已通過周的翻譯得到了周的同意。
最后，要說的是，如果警察可以依據(jù)汽車?yán)舛巡槠?，那么，根?jù)聯(lián)邦最高法院判決的1982年U.S. v. Ross及1991年California v. Acevedo，警察是有權(quán)對(duì)汽車內(nèi)“高可能性”藏有違禁品的箱包容器，進(jìn)行搜查的。因此，依然存在不經(jīng)同意繼續(xù)搜查背包，是合法的可能的。[if !supportFootnotes][8][endif]
四、經(jīng)同意的搜查不成立后，可否返回盤查式檢查、對(duì)汽車可無令狀搜查而主張槍支、毒品會(huì)被“必然發(fā)現(xiàn)”，而依然采信呢？
其實(shí)，我擅自猜測(cè)，本案警察只是為了保險(xiǎn)而選擇了經(jīng)同意搜查的程序路徑。那么，如果本案法官發(fā)現(xiàn)，警察其實(shí)是有權(quán)適用“汽車?yán)狻?、進(jìn)行合法的無令狀搜查的話，那么，搜查、扣押所得的手槍及兩袋冰毒，是否可以不排除呢？
同樣，如果法官看到了，本案警察其實(shí)是有權(quán)進(jìn)行盤查下的搜車的，但警察卻因?yàn)檫x擇了經(jīng)同意搜查的路徑，導(dǎo)致了證據(jù)非法，那么法官是否可以據(jù)此選擇，即使周不同意，警察進(jìn)行這一盤查式檢查也能“必然發(fā)現(xiàn)”槍及毒，而不排除呢？
這其實(shí)就成為了本案值得分析的重要關(guān)鍵點(diǎn)之一。這里嘗試分析下：
首先，非法證據(jù)排除的例外適用，確有“必然發(fā)現(xiàn)”發(fā)現(xiàn)的例外，但其似乎是建立在其他偵查主體能合法地“必然發(fā)現(xiàn)”非法證據(jù)的基礎(chǔ)上的。本案似乎不能適用這一例外。
其次，本案警察發(fā)現(xiàn)了槍套后，本來是有三條程序路徑選擇的——盤查、汽車?yán)?、?jīng)同意搜查，但既然選擇了經(jīng)同意搜查來正當(dāng)、合法自己的無令狀搜查，那么，是不是就需遵循“上船容易下船難”原則或者叫“不得反悔與反復(fù)”的原則？[if !supportFootnotes][9][endif]
總之，這點(diǎn)我現(xiàn)在沒有答案，可能很值得討論，但也可能一句話、一個(gè)原則就能解決而無需討論。請(qǐng)各位同仁（吳宏耀、魏曉娜、劉方權(quán)、郭爍、蘭榮杰、游小琴、秦宗文、林喜芬、李訓(xùn)虎、劉磊、向燕、殷池、高原、Ira、Aaron、Allen、張洪元律師等）多指教。
五、法官認(rèn)為警察的同意取得值得質(zhì)疑，真的是本案法官初步同意證據(jù)違法、進(jìn)而建議撤案的唯一原因嗎？
有限的媒體轉(zhuǎn)述及周立波的微博，還轉(zhuǎn)述了一個(gè)重要細(xì)節(jié)：“DNA及指紋的多次鑒定結(jié)果使得法官確信車內(nèi)的槍和毒與周立波無關(guān)?！蔽蚁?，這恐怕對(duì)法官的心證，影響不少。
另外，似有傳聞，警察是接到舉報(bào)說有駕駛?cè)嗽诖螂娫捄蜕咝?，才去?zhí)法的。那么舉報(bào)者的身份問題、翻譯可能失信的問題、再結(jié)合上述的鑒定結(jié)果，就更不能排除兩袋冰毒和手槍，不屬于周的可能性。
因此，即使在案情獲知有限的情況下，我們可以認(rèn)為，本案即使是程序正義的“勝利”，那也不是純粹程序正義的“勝利”，而是不完全程序正義的“勝利”。質(zhì)言之，美國程序正義和非法證據(jù)排除起主導(dǎo)作用的案例是很多，但本案可能不是。[if !supportFootnotes][10][endif]
總結(jié)下，本案的六大關(guān)鍵點(diǎn)是：（1）警察是否有權(quán)截停，（2）是否有權(quán)盤查式檢查，（3）是否有權(quán)適用汽車?yán)?，?duì)汽車及背包無證搜查，（4）周當(dāng)時(shí)是否自愿同意了搜車和搜包，（5）是否可以適用“必然發(fā)現(xiàn)”的例外而不排除，（6）證據(jù)排除與實(shí)體結(jié)果存疑，是否有關(guān)聯(lián)？
最后，我想說的是，DNA與指紋鑒定結(jié)果是怎么證否手槍和冰毒與周立波有關(guān)的，我挺好奇的。其實(shí)鑒定結(jié)果顯示指紋和DNA不是周的，只能說讓我們對(duì)槍和毒屬于周，有了合理懷疑，但并不意味著背包里的這些東西，就不是他持有的。
真相是什么，現(xiàn)在還真不好判斷。但我們能確信的是，現(xiàn)在美國的法官，已根據(jù)不能“排除合理懷疑”，對(duì)此間接地作出了價(jià)值上及法律上的抉擇。
免責(zé)申明：本案事實(shí)來自媒體轉(zhuǎn)述，具體事實(shí)請(qǐng)以法庭認(rèn)定為準(zhǔn)。本文分析，完全是作為美國刑事訴訟法愛好者的學(xué)習(xí)之作，謬誤會(huì)很多，請(qǐng)多參閱權(quán)威專家、留美博士、專業(yè)美國法律師的分析。
【1】probable cause，更多翻譯為“相當(dāng)理由”、“合理根據(jù)”。我覺得這些不足以反映其證明標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是很高的，也與盤查時(shí)較低的實(shí)質(zhì)條件——“合理懷疑”，區(qū)分不明顯。
【2】王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第59頁。
【3】對(duì)于紐約州警察發(fā)現(xiàn)駕駛?cè)舜螂娫挕⑹峙蹼娮釉O(shè)備、看手機(jī)時(shí)，能否截停，及兩者間的界限，以及本案的許多關(guān)節(jié)點(diǎn)，香港張?jiān)槁蓭熡屑?xì)致全面的分析。見張?jiān)椋骸皽\析周立波案”，微信公眾號(hào)“香港法律專欄與實(shí)務(wù)”。
【4】當(dāng)然，控方對(duì)這一合理懷疑（reasonable doublet）再稍加調(diào)查，是有可能排除掉的。因?yàn)樽鳛樯碓诩~約的周立波，不排除有兩個(gè)電話的可能。也不排除當(dāng)時(shí)周立波是在看微信、微信語音聊天及通話等可能。而這些行為也可能構(gòu)成紐約州警察對(duì)其合法截停的理由。參見前引張?jiān)槁蓭熚恼隆?/p>
【5】王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第210—211頁。
【6】張?jiān)椋骸皽\析周立波案”，微信公眾號(hào)“香港法律專欄與實(shí)務(wù)”。
【7】德雷斯勒、邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第221—229頁。
【8】德雷斯勒、邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第235—240頁。但需注意的是，前引張?jiān)槁蓭煹奈恼抡f，紐約州不適用汽車可不用搜查令狀的例外。
【9】 當(dāng)然，如前所言，盤查式檢查路徑是無法給本案的背包搜查提供正當(dāng)合法依據(jù)的。
【10】提醒這一細(xì)節(jié)，并持類似觀點(diǎn)的文章，可見湯華東、劉曉明：“周立波或被無罪釋放，真的是因?yàn)榫焖衍囘`法嗎？”，微信公眾號(hào)“智合法律新媒體”。
