《民法典》作為一部關系到整個社會生活的法典，其生效實施后對房地產(chǎn)領域?qū)a(chǎn)生重大影響。本文將從銀行同意開發(fā)商辦理商品房預售后，將對其抵押權產(chǎn)生何種影響這一問題出發(fā)，深入分析《民法典》未生效前司法裁判現(xiàn)狀，對《民法典》中關于這一問題相關規(guī)定的改動進行解讀，以期未來該類案件能夠得到統(tǒng)一判決。
一、問題的提出
在房地產(chǎn)開發(fā)領域中，開發(fā)商通常以其土地及在建工程為抵押向銀行借款，并將土地及在建工程辦理抵押登記手續(xù)。后經(jīng)銀行同意，開發(fā)商即可辦理預售許證明向社會出售，進而在收到購房款后向銀行清償其所借款項。如果開發(fā)商沒有清償銀行的債務，銀行作為債權人和抵押權人可以依據(jù)《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第一百九十一條、第一百七十條以及相關規(guī)定，對抵押的土地或在建工程的拍賣價款享有優(yōu)先受償權。執(zhí)行階段，消費者購房人則會以物權期待權為由對抗抵押權，提起執(zhí)行異議之訴，法院對于該抗辯理由主要從消費者購房人的主體資格和購房合同的履行情況等方面進行審查，實踐中判決支持消費者購房人的訴求占多數(shù)。
對于符合法律規(guī)定的消費者購房人的物權期待權優(yōu)先于抵押權這一觀點，實踐爭議不大，但法院的裁判思路卻各不相同。大部分法院認為根據(jù)《物權法》第一百九十一條之規(guī)定，在抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，抵押人可以處分即轉(zhuǎn)讓抵押物，在抵押物的交換價值實現(xiàn)之日抵押權人即喪失了物上追及力，抵押權的效力僅及于轉(zhuǎn)讓價金。對于轉(zhuǎn)讓價金應向抵押權人提前清償債務或者提存。也有法院認為銀行同意預售，并不意味其放棄了抵押權，抵押權不滅失，只是物權期待權優(yōu)先于抵押權。
筆者以“同意預售”和“放棄抵押權”為關鍵詞在裁判文書網(wǎng)中進行檢索，共計檢索到1678個案例。通過剔除重復、數(shù)據(jù)統(tǒng)計差誤、與研究對象關聯(lián)不大以及重點選取高級人民法院和最高人民法院的案件后，最終以100份裁判文書為樣本進行實證分析。
二、司法裁判現(xiàn)狀分析
（一）司法裁判現(xiàn)狀
通過對100份裁判文書的研讀，筆者發(fā)現(xiàn)該類案件的主要裁判規(guī)則包括三點：
1、抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物視為放棄抵押權
哈爾濱中財房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行借款合同糾紛申請再審民事裁定書（(2016)最高法民申887號）中最高人民法院認為： “首先，《中華人民共和國物權法》第一百七十七條規(guī)定，債權人放棄擔保物權的，擔保物權消滅。對于債權人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，能否認定抵押權已經(jīng)消滅，結(jié)合《中華人民共和國物權法》第一百九十一條“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”之規(guī)定，可以作出這樣的理解，本條確立了“抵押權人同意方可轉(zhuǎn)讓”的基本原則，如果抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，則不應由受讓人代為清償債務，在抵押物的交換價值實現(xiàn)之日即喪失了物上追及力，抵押權的效力僅及于轉(zhuǎn)讓價金。
其次，《中華人民共和國物權法》第一百七十條規(guī)定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。從該條規(guī)定來看，擔保物權的法律效力主要體現(xiàn)在享有優(yōu)先受償權。抵押權作為擔保物權，其優(yōu)先的內(nèi)容在于抵押物的價值，而非取得抵押物的所有權，在抵押物已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的情況下，作為購買人取得的是抵押物的所有權，特別是在購房人已經(jīng)支付對價，并且是善意的情況下，如果再將抵押權的負擔轉(zhuǎn)移給購房人，顯然不利于保護購房者的所有權?！?/p>
2、抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物抵押權不滅失
寧恒與成都金創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司成都金牛支行商品房銷售合同糾紛再審民事判決書中（(2015)川民提字第130號）四川省高級人民法院認為：
“所出售的價款應當清償農(nóng)行金牛支行的債務。涉案抵押房產(chǎn)雖經(jīng)抵押權人農(nóng)行金牛支行同意，由金創(chuàng)公司對外出售，該同意出售行系農(nóng)行金牛支行為實現(xiàn)債權所作出的意思表示，并非自愿放棄抵押權?！?/p>
中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與平安信托投資有限責任公司、中國平安人壽保險股份有限公司、武漢農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、北京王府井百貨商業(yè)物業(yè)管理有限公司和陸氏實業(yè)(武漢)有限公司借款擔保合同糾紛案中（(2011)民二終字第28號）最高人民法院認為：
“依照本院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條之規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！钡盅簷嘧鳛閾Ｎ餀?，是抵押權人因為抵押行為而對抵押物所享有的支配權，此種支配權可以對抗抵押物的所有人和第三人?！?/p>
3、抵押權追及力問題不作處理，依據(jù)公平原則對案件作出判決。
中信信托有限責任公司與喬鵬飛等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書（(2019)京民終1194號）中，北京市高級人民法院認為：
“本案在法律層面的關鍵問題是抵押權是否具有完全的追及效力。眾所周知，我國《物權法》第一百九十一條的相關規(guī)定不同于傳統(tǒng)民法關于“允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓與賦予抵押權追及效力”的通例，而是采取了限制抵押物轉(zhuǎn)讓的態(tài)度，但與此同時并未明確抵押權是否具有追及效力。上述立法的直接參與者給出的解釋是，“按照本條制度設計，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，必須消除該財產(chǎn)上的抵押權；既然買受人取得的是沒有物上負擔的財產(chǎn)，也就不再有物上追及的問題”。此種觀點飽受非議，實踐做法也大相徑庭（與上訴人提供的案例審判層級相同但裁判結(jié)果完全相反的案例同樣存在），但是迄今為止有權機關并未就此作出具有普遍約束力的權威解釋。在此情況下，本院認為解決上述問題應當依據(jù)公平和誠實信用原則，結(jié)合個案實際情況綜合加以考量。具體到開發(fā)商經(jīng)抵押權人同意領取商品房預售許可證的情形，善意購房人的權利應當優(yōu)先于抵押權。主要理由在于……”
注釋：
【1】最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第1089-1096頁。
【2】黃薇：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，中國法制出版社2020年版，第677-683頁。
【3】參見最高人民法院（2016）最高法民申887號裁定書。
【4】參見四川省高級人民法院（2015）川民提字第130號判決書。
【5】參見最高人民法院（2011）民二終字第28號判決書。
【6】參見北京市高級人民法院（2019）京民終1194號判決書。
