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在建設(shè)工程領(lǐng)域，以“掛靠”與“轉(zhuǎn)包”形式從事建設(shè)工程施工已經(jīng)屢見不鮮，且二審存在一定形式上的類同，不易區(qū)分。但在法院審理案件中，掛靠”與“轉(zhuǎn)包”的所承擔(dān)的法律后果往往不同，故在司法實踐中，仍需要注意區(qū)分。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》就兩種情形分別做出認(rèn)定：

1、轉(zhuǎn)包定義：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條規(guī)定：本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

2、掛靠定義：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十條規(guī)定：存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

但二者從內(nèi)容及形式上，仍有類同，如，二者均是承包單位承攬工程后，不自行施工，而是將全部工程發(fā)包給其他施工單位進(jìn)行施工。其承包范轉(zhuǎn)均為整體工程。如果區(qū)分二者，筆者認(rèn)為，應(yīng)考慮到轉(zhuǎn)包人或掛靠人其對于工程參與時間及參與程度。最高人民法院審理的(2019)最高法民申729號案件中，最高院認(rèn)為：一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實際施工人，轉(zhuǎn)包中的實際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。簡言之，掛靠和轉(zhuǎn)包的區(qū)別是項目究竟是誰中標(biāo)取得施工工程的，若承包單位直接中標(biāo)取得，取得后再發(fā)包給其他施工單位，則為轉(zhuǎn)包，若由掛靠單位以承包單位名義取得該工程，即明招暗定，則屬于掛靠。