編者說(shuō)：

現(xiàn)實(shí)生活中許多夫妻在離婚后，關(guān)于孩子的探望權(quán)如何行使還存在著很多矛盾。如何認(rèn)定“不利于子女身心健康”進(jìn)而中止探望？執(zhí)行機(jī)構(gòu)是否有權(quán)中止探望？子女生活地點(diǎn)改變后能否繼續(xù)執(zhí)行？看看法官如何處理探望權(quán)執(zhí)行中常見(jiàn)的問(wèn)題。

來(lái)源 |?江蘇高院、小軍家事

作者 |?杜開(kāi)林（南通中院審判委員會(huì)委員、執(zhí)行局副局長(zhǎng)、四級(jí)高級(jí)法官，全省審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家）、范加慶（南通中院執(zhí)行局法官助理）

基本案情

李某與張某經(jīng)法院調(diào)解離婚，約定雙方的女兒李小某隨張某在南通共同生活，李某每月可探望兩次，由李某接回生活，春節(jié)時(shí)雙方輪流接回女兒過(guò)春節(jié)。后張某將李小某帶到外地生活。

2022年春節(jié)前，李某向法院申請(qǐng)執(zhí)行，請(qǐng)求接回其女在南通過(guò)2022年春節(jié)。

問(wèn)題探討

對(duì)該案能否執(zhí)行，存在一定的分歧。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)解書(shū)作出時(shí)雙方均在南通居住的前提已不存在，不宜繼續(xù)執(zhí)行，且執(zhí)行請(qǐng)求與疫情防控“就地過(guò)年過(guò)節(jié)”的倡導(dǎo)相悖，不利于其女身心健康，本案應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，子女在外地并不是阻卻執(zhí)行的理由，所以應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行，以實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)執(zhí)行人的探望權(quán)和保障子女的健康成長(zhǎng)。

結(jié)合本案，就探望權(quán)執(zhí)行中常見(jiàn)的問(wèn)題作如下探討。

1

如何認(rèn)定探望不利于子女身心健康？

《民法典》第1086條規(guī)定，“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望?！?/p>

但是哪些情形屬于不利于子女身心健康的，民法典及其相關(guān)司法解釋并沒(méi)有規(guī)定。

結(jié)合執(zhí)行實(shí)踐和理論觀點(diǎn)分析，我們認(rèn)為，對(duì)以下幾種情形，可以認(rèn)定為不利于子女身心健康。

一是探望權(quán)人自身存在不利于子女身心健康的情形。如探望權(quán)人自身存在酗酒、暴力傾向、有精神疾病等情形的。

二是探望權(quán)人教唆、引誘子女實(shí)施不良行為的，如有《預(yù)防未成年人犯罪法》第28條規(guī)定的情形。

三是探望權(quán)人侵害子女人身權(quán)益的，如有毆打、虐待等行為。

四是子女拒絕接受探望，經(jīng)過(guò)心理疏導(dǎo)后仍拒絕，此時(shí)如果仍然堅(jiān)持探望，則將不利于子女身心健康。

本案中，以“就地過(guò)年過(guò)節(jié)”的疫情防控政策為由，認(rèn)為申請(qǐng)執(zhí)行人將子女帶回南通過(guò)年不利于子女身心健康，一定程度上擴(kuò)大了中止探望的范圍。因?yàn)槌珜?dǎo)“就地過(guò)年過(guò)節(jié)”是為了減少人員流動(dòng)，降低疫情擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)，但符合流動(dòng)條件的人員流動(dòng)并不違反防疫政策，更無(wú)法得出人員流動(dòng)會(huì)損害子女身心健康的結(jié)論。

從民法典規(guī)定的精神看，中止探望主要是從子女本位出發(fā)，保護(hù)子女的身心健康。但我們也要注意到，探望權(quán)也是父或母的權(quán)利。所以既要保護(hù)子女的權(quán)益，又要考慮父或母的權(quán)利，不宜隨意擴(kuò)大“不利于子女身心健康”的認(rèn)定范圍，損害父或母的探望權(quán)利。如果輕易中止探望，使得子女失去了和父或母見(jiàn)面的機(jī)會(huì)，無(wú)法得到父或母的關(guān)懷，長(zhǎng)期以往不利于子女健康成長(zhǎng)。所以，準(zhǔn)確認(rèn)定不利于子女身心健康的情形在執(zhí)行中非常重要。

2

執(zhí)行機(jī)構(gòu)是否有權(quán)裁定中止探望？

對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由審判部門(mén)作出中止探望的裁判。主要理由是，是否不利于子女身心健康的認(rèn)定較為復(fù)雜，涉及實(shí)體爭(zhēng)議，所以中止探望必須通過(guò)審理，以判決的形式作出，更有利于查明事實(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行中可以直接裁定中止探望。因?yàn)橹兄固酵臓?zhēng)議是在執(zhí)行過(guò)程中發(fā)生的，原則上應(yīng)在執(zhí)行程序中解決，由權(quán)利人提出中止執(zhí)行探望的申請(qǐng)，再由法院根據(jù)事實(shí)和法律規(guī)定，做出中止與否的裁定。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們的傾向意見(jiàn)是，人民法院在執(zhí)行過(guò)程中有義務(wù)及時(shí)保護(hù)子女的身心健康，可以在執(zhí)行程序中作出裁定中止探望。相對(duì)于訴訟程序，在執(zhí)行程序中裁定中止探望更為靈活高效，更有利于及時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)子女的保護(hù)。

關(guān)于程序保障的問(wèn)題。在實(shí)現(xiàn)探望權(quán)和保護(hù)子女之間，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮子女的權(quán)益，即便執(zhí)行程序可能不如訴訟程序更有利于查清事實(shí)，但出于對(duì)子女的保護(hù)，可以適當(dāng)犧牲部分次要性的程序利益。申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)中止探望不服的，可以通過(guò)異議、復(fù)議程序予以救濟(jì)。就本案而言，在執(zhí)行程序中，如果認(rèn)為探望不利于子女身心健康的，也不應(yīng)終結(jié)探望，而是裁定中止探望。

3

子女生活地點(diǎn)改變后能否繼續(xù)執(zhí)行？

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等都是基于被執(zhí)行人和子女在某地生活而作出，在被執(zhí)行人和子女到外地生活后，作為執(zhí)行依據(jù)的判決、調(diào)解的情況發(fā)生了變化，不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行判決、調(diào)解的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行，由申請(qǐng)執(zhí)行人另行訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在判決、調(diào)解中已經(jīng)明確具體探望的時(shí)間、地點(diǎn)、探望方式的情形下，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容明確，文書(shū)具有可執(zhí)行性，應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。被執(zhí)行人將子女帶到外地生活，系拒不履行或規(guī)避執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行。

我們認(rèn)為，探望權(quán)是當(dāng)事人法定的權(quán)利，只要在執(zhí)行依據(jù)中明確了探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，探望權(quán)的判項(xiàng)就具有可執(zhí)行性。不能因?yàn)楸粓?zhí)行人將子女帶到外地生活就終結(jié)執(zhí)行，由申請(qǐng)執(zhí)行人另行訴訟，否則被執(zhí)行人帶著子女搬離一次，申請(qǐng)執(zhí)行人就要重新訴訟一次，明顯增加申請(qǐng)執(zhí)行人的訴累。

當(dāng)然，在具體執(zhí)行時(shí)要區(qū)分以下情形：

一是探望方式系看望式探望的，即申請(qǐng)執(zhí)行人到被執(zhí)行人家中探望。此種方式只要申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，愿意去探望，應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。如距離較遠(yuǎn)的，也可以采取視頻等柔性方式進(jìn)行智慧探望，或由被執(zhí)行人定期將未成年子女的生活學(xué)習(xí)等活動(dòng)錄制成小視頻定期發(fā)送給申請(qǐng)執(zhí)行人，以滿足申請(qǐng)執(zhí)行人探望權(quán)中的知情權(quán)等權(quán)益。

二是探望方式系逗留式探望的，即申請(qǐng)執(zhí)行人將子女帶回自己生活居住地進(jìn)行探望、生活，并按時(shí)送回。此方式如果申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，愿意接回子女探望的，應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。如果查明被執(zhí)行人為規(guī)避執(zhí)行故意將子女帶到外地的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其予以司法制裁。

綜上，本案申請(qǐng)執(zhí)行人在被執(zhí)行人將子女帶到外地后仍申請(qǐng)執(zhí)行、愿意接回子女探望，且在無(wú)證據(jù)證明行使探望權(quán)存在不利于子女身心健康的情形下，本案應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）