在目前網(wǎng)購發(fā)達的情況下，對于許多消費者而言，因無法第一時間體驗到商品的特性，不能對商品質(zhì)量做出基本的判斷，因此線下銷售具有其不可替代的作用。知名商場通常作為商家云集之地，商品種類繁多，在消費者心中具有較高的信譽。其更容易成為假冒、仿冒商品的銷售場所，前幾年的“秀水街案”應(yīng)成為企業(yè)管理者時刻敲響的警鐘，知名商場發(fā)生侵犯他人商標權(quán)的行為不僅損害了消費者的權(quán)益，而且擾亂了正常的市場競爭環(huán)境，同時也消磨了積累在消費者心中的信譽程度，因此，商場應(yīng)當重視商標的管理工作，避免侵權(quán)的發(fā)生。

商場開辦者的商標輔助侵權(quán)責任如何認定，商場開辦者在日常經(jīng)營管理中如何“引導和督促”商戶規(guī)范經(jīng)營，才能免予承擔侵權(quán)責任？是本文主要討論的問題，筆者現(xiàn)結(jié)合裁判案例做一淺薄分析。

一、商場開辦者的認定

何為商場的開辦者，現(xiàn)行法律并無明確的概念，工商總局的定義為依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，從事市場經(jīng)營管理的企業(yè)法人、其他經(jīng)濟組織或者個體工商戶。而有些地方性法規(guī)則定義為“本條例所稱市場經(jīng)營管理者是指利用自有或者租用的固定場所，從事市場經(jīng)營、服務(wù)和管理的企業(yè)法人”而本文所述商場開辦者則二者都包含在其內(nèi)，簡而言之，只要具有經(jīng)營管理商場的權(quán)利和義務(wù)之主體，均是商標輔助侵權(quán)責任之主體。

但應(yīng)當注意商場中的經(jīng)營者并無營業(yè)執(zhí)照，而是借用商場的營業(yè)執(zhí)照開展具體經(jīng)營活動的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第59條第二款之規(guī)定，“營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人”，此時商場與實際經(jīng)營者應(yīng)為共同訴訟人，即商場此時承擔的是直接侵權(quán)責任，而非輔助侵權(quán)責任，同時也應(yīng)當排除僅提供出租服務(wù)，對承租人的經(jīng)營行為不承擔管理職責的出租人、僅提供物業(yè)服務(wù)而不負有管理職責的組織。

二、管理義務(wù)的來源

筆者認為，市場經(jīng)營管理者（開辦者）對市場中的經(jīng)營行為負有管理義務(wù)，以保證市場內(nèi)的經(jīng)營者守法經(jīng)營。行為人只有在法律上和實際中有義務(wù)對某種行為進行控制才能被判定為該行為承擔法律責任。①這種法律上需要承擔的義務(wù)可以是作為義務(wù)，也可以是不作為義務(wù)。作為義務(wù)通常以“應(yīng)當如何”的形式直接呈現(xiàn)，而不作為義務(wù)則需要從法律的禁止性規(guī)定推導出來。市場經(jīng)營管理者（開辦者）的管理義務(wù)同時包含不作為義務(wù)和作為義務(wù)：一方面，依據(jù)《商標法實施條例》第75條的規(guī)定，行為人在明知他人實施商標侵權(quán)行為時，負有不作為的法律義務(wù)，即不得為其提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等便利條件，這構(gòu)成了市場經(jīng)營管理者的不作為義務(wù)；另一方面，一些專門的地方法規(guī)和規(guī)范性文件也同樣要求市場經(jīng)營管理者履行一定的管理義務(wù)。除規(guī)范性法律文件等設(shè)定的管理義務(wù)外，司法實踐中還依據(jù)商場開辦者與商戶之間簽訂的具體合同、管理公約等確定商場開辦者是否具有管理義務(wù)。

三、輔助侵權(quán)責任的的司法認定

根據(jù)《商標法》第五十七條第（六）項之規(guī)定，輔助侵權(quán)責任的歸責原則適用過錯責任原則。商場開辦者構(gòu)成侵權(quán)必須同時具備兩個條件，第一是主觀上須為故意，若行為人對自己行為具有輔助侵權(quán)的性質(zhì)沒有認識或者沒有認識的可能性，就不應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。第二是客觀上須為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為。

司法實踐中，判定商場開辦者是否應(yīng)應(yīng)當承擔商標侵權(quán)責任，主要考慮的是商場開辦者是否盡到合理、有效的準入審查及日常巡查，在收到商標權(quán)人投訴后是否采取了及時有效的措施，具體分為三個階段：

第一階段是商戶準入前是否盡到合理審查義務(wù)。

第二個階段是日常管理中是否盡到合理注意義務(wù)。

第三個階段是收到商標權(quán)人投訴后是否及時采取有效合理之措施。

四、免責事由

在侵害商標專用權(quán)案件中，商場開辦者主要抗辯事由為其不具有主觀上之“故意”及客觀上之“幫助行為”，具體則是針對其是否在商戶準入前盡到合理審查義務(wù)、在經(jīng)營中是否盡到合理注意義務(wù)、在收到商標權(quán)人投訴后是否采取合理有效措施承擔舉證責任。此外，也可根據(jù)個案情形就是否對商戶具有管理義務(wù)進行抗辯。

筆者認為在前述三個階段的審查義務(wù)中，第三個階段應(yīng)當重點把握，法院審理時著重的是客觀的事實狀態(tài)，在商場開辦者收到商標權(quán)人投訴后的一定期間內(nèi)，侵權(quán)行為仍然持續(xù)的，一般均推定商場開辦者未及時采取有效措施。對于商場開辦者來講，客觀上確實無法在收到任何一份函件時就立即停止商戶的經(jīng)營，因商戶與商場開辦者屬于利益共同體，商場開辦者有時與商戶存在利益分成的合作模式。但商場開辦者在收到函件后，可以先采取調(diào)查措施，即一方面可將函件轉(zhuǎn)遞商戶進行調(diào)查，另一方面核查商標權(quán)人的身份及材料的真實性，若商標權(quán)人的身份無法核實真?zhèn)?，或商戶提交了充分證據(jù)的，都可作為商場開辦者免責事由。再調(diào)查核實商戶存在基本的侵權(quán)行為時，可向商戶發(fā)警告函，甚至提出解除合同。最后再采取制止行為，甚至自行向工商局舉報等。如此，可視為采取了合理有效之處理措施。