《洞穴奇案》 [英] 彼得·薩伯 著 孫福南 張世泰 譯

推 薦 期待第十五個觀點(diǎn)

導(dǎo)讀（一） 擺脫掩耳盜鈴的法律形式主義

導(dǎo)讀（二） 思想的能力與司法技藝

序 言 史上最偉大的法律虛構(gòu)案

導(dǎo) 言 奇案背后的法理思考

第一部分 4300 年：五位法官，五個觀點(diǎn)

觀點(diǎn)一 尊重法律條文? （首席法官特魯派尼? 結(jié)論：有罪判決但求行政赦免）

法典的規(guī)定眾所周知：“任何人故意剝奪他人的生命的人都必須被判處死刑?！北M管同情心會促使我們體諒這些人當(dāng)時所處的悲慘境地，但法律條文不允許有任何例外。

觀點(diǎn)二 探究立法精神? （福斯特法官? 結(jié)論：無罪）

“一個人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身”，這是最古老的法律智慧諺語之一。任何實(shí)定法的規(guī)定，不論是包含在法令里還是在司法先例中，應(yīng)該根據(jù)它顯而易見的目的來合理解釋。

案發(fā)時他們不在聯(lián)邦法律管轄下

這一結(jié)論的依據(jù)的主張是，我們的實(shí)定法是建立在人們在社會中可以共存這一可能性之上的。

法律精神與法令文字孰輕孰重

刑事立法的主要目的之一是阻止人們犯罪。

一個人在生命受到威脅時肯定會反抗攻擊者而不管法律是怎么規(guī)定的。因此，依據(jù)刑事立法廣義上的目的，我們可以有把握地宣布這一法令并沒有打算適用于自我防衛(wèi)。

觀點(diǎn)三 法律與道德的兩難? （唐丁法官? 結(jié)論：不參與審理程序）

如果饑餓不能成為盜竊食物的正當(dāng)化事由，怎么能成為殺人并以之為食物的正當(dāng)化事由呢？……另一方面，當(dāng)我傾向于贊成有罪判決，我又顯得多么荒謬，這些將被處死的人的生命是以十個英雄的性命為代價換得的。

以自然法為依據(jù)何其荒謬（反駁福斯特法官）

根據(jù)根據(jù)福斯的推理：

1、合同法比懲罰謀殺的法律具有更高的效力

2、威特莫爾如果為保住自己生命打死被告，將構(gòu)成謀殺。

法律的目的是什么？

聯(lián)邦訴斯坎普案認(rèn)為，刑法的目的之一是為人們報復(fù)的本能提供一個有序的出口。聯(lián)邦訴梅克歐沃爾一案又說刑法的目的是矯正犯罪人。

關(guān)于謀殺的法律條文要有“故意”的行為。

被告?zhèn)兊男袨椴粌H是故意的，而且是經(jīng)過深思熟慮的，并對他們應(yīng)該怎么做進(jìn)行了幾小時討論后做出的。

饑餓不是殺人的理由

如果饑餓不能成為盜竊食物的正當(dāng)化事由，怎么能成為殺人并以之為食物的正當(dāng)化事由呢？

“謀殺者”一詞的效果是，如果這些人知道他們的行為將會被法律視為謀殺，他們至少很可能在執(zhí)行殺人計(jì)劃之前會再等待幾天。那段時間時救援行動有可能會取得成功。

多數(shù)人同意是否就可以否決他的意見？或者，假定根本沒有計(jì)劃，其他人只是共謀殺害威特莫爾，并以他身體最虛弱來證明他們的行為是正當(dāng)?shù)?。……這樣的例子可以舉很多，但以上所舉已經(jīng)足以揭示我同事的推理中包含著多么巨大的潛在困境。

觀點(diǎn)四 維持法治傳統(tǒng)? （基恩法官? 結(jié)論：有罪判決）

從立法至上原則引申出來的是法官有義務(wù)忠實(shí)適用法律條文，根據(jù)法律的平實(shí)含義來解釋法律，不能參考個人的意愿或個人的正義觀念。

忠實(shí)履行法官職責(zé)

不同意首席法官的做法，它實(shí)際上是在指示最高行政長官在這個案件中應(yīng)該如何做，并指出如果這些指示不被聽從則會產(chǎn)生不當(dāng)之處。這會導(dǎo)致政府職能的混亂——司法機(jī)關(guān)是最不應(yīng)該犯職能混亂錯誤的機(jī)關(guān)。

不想討論的問題是關(guān)于這些人所作所為的對錯善惡問題。這同樣是個無關(guān)法官職責(zé)的問題，因?yàn)榉ü傩倪m用于法律而不是個人的道德觀念。

法典的準(zhǔn)確表述如下：“任何故意剝奪他人生命的人應(yīng)被判處死刑。”……被告確實(shí)“故意剝奪了威特莫爾的生命”。

立法至上

主要來說，這樣的法律規(guī)定反映了人們內(nèi)心的確信，即謀殺是錯誤的，應(yīng)該懲罰有謀殺罪的人。

人類學(xué)家說，人類對一個被禁止行為的恐懼感將因部落生活條件特別容易誘發(fā)那種行為而加劇，正如在那些最可能發(fā)生亂倫的鄉(xiāng)村親戚關(guān)系中，亂倫也因此成為最受譴責(zé)的行為。

本案不屬于自我防衛(wèi)的例外

它適用于當(dāng)事人抵抗威脅自己生命的攻擊的情形。因此非常清楚的是，本案不屬于例外的適用范圍，因?yàn)橥啬獱栵@然沒有威脅被告的生命。

觀點(diǎn)五 以常識來判斷? （漢迪法官? 結(jié)論：被告是無辜的，罪名不成立）

這是一個涉及人類智慧在現(xiàn)實(shí)中如何實(shí)踐的問題，與抽象的理論無關(guān)。如果按這個思路處理本案，它就變成本法庭曾經(jīng)討論過的案件中最容易做出判決的案件之一。

法律為人服務(wù)才有意義

這是一個涉及人類智慧在現(xiàn)實(shí)社會中如何實(shí)踐的問題，與抽象的理論無關(guān)。

政府是一項(xiàng)人類事務(wù)，人們不是被報紙上的語言或抽象的理論所統(tǒng)治，而是被其他人所統(tǒng)治。

對主觀裁量和權(quán)力分配的限制，有對形式的堅(jiān)持，還有對規(guī)則適用范圍的審慎，我認(rèn)為這些都非常重要。

判決本案不應(yīng)忽視的元素

這個案子已經(jīng)激起了國內(nèi)外公眾極大的興趣?！妼@個案子的態(tài)度是十分明顯的。（考慮民意）

運(yùn)用常識來斷案

陪審團(tuán)會出現(xiàn)無罪判決，或至少會出現(xiàn)意見分歧的情況，從而會阻止有罪判決的做出。

九成人希望最高法院完全赦免這些人或給予某種在一定程度上有名無實(shí)的懲罰。

本案中最關(guān)鍵的事實(shí)，這就是那一讓人恐懼的可能，面對這一問題的最高行政官可能拒絕赦免這些人或給他們減刑。

我會采取合理的方法，和行政長官坐到一起談?wù)勥@個案件，發(fā)現(xiàn)他的觀點(diǎn)是什么，也許還可以和他一起擬定出一個共同應(yīng)對這種處境的方案。

一個判例的啟示

（往例，一個被開除的牧師在原教派集會上被毆打，要求發(fā)起集會的協(xié)會和攻擊者賠償。）我發(fā)現(xiàn)我唯一需要做的就是引導(dǎo)陪審團(tuán)做出對被告有利的裁決，因?yàn)樽C據(jù)不足?！业呐袥Q得到媒體和輿論的廣泛好評，他們都不能容忍被開除的牧師試圖辯護(hù)的觀點(diǎn)和行為。

世界并沒有多大的改變，只是此時不是對五六百弗里拉的賠償金的問題做出判決，而是要對四個人的生死命運(yùn)做出判決。而這些人已經(jīng)經(jīng)受的磨難和屈辱，比我們大多數(shù)人在千年之內(nèi)可能要經(jīng)受的還要多。

最后判決

最高法院意見不一且各種觀點(diǎn)的論證針鋒相對，不相上下，初審法院的有罪判決和量刑最終得到維持。根據(jù)裁定，刑罰將在4300年4月2日上午六點(diǎn)執(zhí)行，屆時死刑執(zhí)行官將奉命干凈利落地絞死被告人。

后 記

第二部分 4350 年：九位法官，九個延伸觀點(diǎn)

觀點(diǎn)六 撇開己見? ? (首席法官伯納姆? 結(jié)論：有罪判決)

對立法機(jī)關(guān)而言，法律和道德不可分離；對司法機(jī)關(guān)而言，法律和道德相互獨(dú)立。立法機(jī)關(guān)禁止謀殺有其道德動機(jī)：它認(rèn)為謀殺是錯誤的，因此禁止它……但是，人民不允許法官們適用自己的道德觀點(diǎn)。

一個“漏網(wǎng)”殺人犯現(xiàn)身

依照法律，被告有罪

公眾可以僅僅考慮案件的道德處境而寬恕被告，我們（法官們）卻不能這么做。

殺害行為是有預(yù)謀的，長時間的討論是為了確定一個選擇受害者的方法，每一步都是有意圖的。

法律無關(guān)同情

緊急避難抗辯不成立

一、濫用緊急避難將破壞法治

二、饑餓不能構(gòu)成緊急避難

三、減輕饑餓并非只有殺人一種選擇

（一）等待最虛弱者自然死亡；

（二）吃掉不太重要的身體末梢 ；

（三）嘗試重新恢復(fù)無線電聯(lián)絡(luò)；

（四）再等幾天。

四、制造危害者不能受惠于緊急避難

他們明明知道山洞探險運(yùn)動是危險的，他們的自由選擇將自己暴露在那種危險之下?！麄儾荒芤宰栽该鎸Φ奈ｋU為由殺掉別人。

五、被告對危機(jī)準(zhǔn)備不足

六、選擇被害人有欠公平

威特莫爾撤回同意的理由削弱了緊急避難抗辯，而且他的撤回本身即使毫無根據(jù)或者不夠理性，也削弱了選擇程序的公正性。想象一下有著與本案一樣的緊急避難的情形：如果被告人放棄了公平選擇一個受害人的努力，轉(zhuǎn)而依賴種族憎惡做出選擇，殺掉他們之中的歐洲裔或者猶太裔紐卡斯人，我們會判決他們無罪嗎？顯然不會。

法律不能以個人好惡去解釋

守護(hù)法律是法官的職責(zé)

有三點(diǎn)極佳的理由要求我們不以道德的名義否決法律，或者以解釋的名義混淆法律與道德。

第一個理由是，我們被任命終身之職。所以我們與政治過程完全隔絕；我們不向人民負(fù)責(zé)。因此在公職人員當(dāng)中，我們最不應(yīng)該將決斷建立在政策或者其他有吸引力的代替品——諸如道德或者正義之上。我們與政治過程彼此隔絕的唯一目的是，讓我們可以遵守法律行事，即便這從政治上看確有困難。

第二個理由是，當(dāng)本法院以前的法官顯現(xiàn)出一種目空一切的傾向，做出的判決用個人道德觀代替或者削弱這片土地上的法律之時，人民起而反抗了。

第三個理由是，我們生活在一個多元社會之中?！绻覀儾活櫡啥ナ┬袀€人的正義觀念，并使之成為規(guī)則，那我們就會冒犯和壓迫道德觀點(diǎn)與我們不同的人?！钤诙嘣鐣幸馕蛾P(guān)，任何一種觀點(diǎn)都不會在官方層面上被視為在道德上優(yōu)越于其他的觀點(diǎn)?！绻嗣褡鳛檎w通過法律來表達(dá)意志，那么以正義為名將法律拋諸一旁，就是以優(yōu)待與法官想法一致的群體的名義踐踏了人民。在那種意義上，訴諸法律之外的正義就是精英主義者在企圖顛覆民主，如果我們都傾向于同意訴諸正義，那是最危險不過的。只要我們盡力使得所有的觀點(diǎn)都能在立法過程中得到傾聽——我們正是這樣做的——那在多元社會中維護(hù)和平安寧甚至正義的唯一手段就是守護(hù)法律，我們永遠(yuǎn)不能為了僅僅一個派系、教派或者集團(tuán)所持有的道德或政治觀點(diǎn)而置法律于不顧。

法律在很多方面不同于理想中正義，其中之一是，法律體現(xiàn)了特定時刻特定民族同意用來統(tǒng)治自己的理想正義，為了確保這種同意，法律必須接受每個人的個體理想所達(dá)成的諸多妥協(xié)。

觀點(diǎn)七 判案的酌情權(quán)（斯普林漢姆法官? 結(jié)論：撤銷判決）

緊急避難抗辯內(nèi)在的法律原則是，由于緊急避難而實(shí)施犯罪的人沒有犯罪意圖，所以不應(yīng)該受到懲罰……如果探險者們出于緊急避難而殺人，那么他們就沒有犯罪意圖，或者說沒有在實(shí)質(zhì)的意義上故意殺了人，因此應(yīng)該被判無罪。

被告沒有犯謀殺罪

這個 案子明擺是一樁疑難案件。

沒有犯罪意圖的“故意殺人”

他們并非有意地選擇了威特莫爾，但是他們的確有意地選擇了一種擲骰子的方法，而且也確實(shí)有意圖地殺害了被選擇出來的那個人?！瓪⒑π袨槭窍惹暗囊豁?xiàng)計(jì)劃的結(jié)果，而不是由于激怒或者盲目的沖動而發(fā)生的，探險者們在庭審時甚至沒有試圖聲稱精神失常來為自己辯護(hù)。

但是他們并沒有任何邪惡的意圖。……如果鎮(zhèn)定而清醒的自我防衛(wèi)不是故意行為，那么探險者們的這一行為也就不是故意的?！嗨频?，盡管探險者們選擇了殺人，但是，如果他們不這樣做就只能選擇自己去死。他們沒有什么合理的選擇。說他們發(fā)現(xiàn)自己處于恐怖而緊迫的情境之中，指的就是這個意思。

法律如何界定“故意”

犯罪意圖的要求促使我們對那些缺乏必要心理狀態(tài)的被告人判決無罪，例如，小孩兒、嚴(yán)重低能兒、暫時性精神障礙者，以及那些由于激情、怒氣或特定各類的疏忽或錯誤而暫時難以自控的成年人。

緊急避難抗辯成立

探險者們的確是由于緊急避難而殺了人。殺人的替代選擇就是死亡，這是最強(qiáng)烈意義上的緊急避難。

對伯納姆法官匯總的六種緊急避難主張的反對意見

一、本案緊急避難的確信合理

探險者們?yōu)榫o急避難采取那一絕望行動在當(dāng)時情況下是合理的。它并沒有建立在他們自己對于生命的預(yù)期之上，而是根據(jù)專家意見做出的。

探險者們必須選擇，是相信威特莫爾的意見（再等一周，猶豫完全可以理解為不安和恐懼）呢，還是相信從無線電里傳來的工程師和醫(yī)生們的意見。面對這樣的選擇，他們的那一行為也是再合理不過的了。

二、本案中饑餓可作為一種緊急避難

冉阿讓案否定了一個擁有充分選擇機(jī)會的人的緊急避難抗辯，拒絕了他的緊急避難主張；但是那并沒有否定緊急避難抗辯本身的存在，抑或沒有否定饑餓可以作為一種緊急避難。

三、當(dāng)時情形下殺人是生存唯一的選擇

處于超乎我們想象困境中的那些人會怎樣做出選擇。是死掉好呢，還是在不打麻醉藥的情況下吃掉手臂或者腿，忍受一周或者更長時間的折磨好呢？同樣的問題存在于選擇死掉還是因饑餓折磨致死當(dāng)中。在這種情況下，只能考慮如何才會對那些不得不選擇受苦方式的人們更有利。

即便是自我防衛(wèi)案件中的比例要求也會在存疑時對那些處于險境當(dāng)中的人做有利的考慮，而拒絕用冷靜的、營養(yǎng)充足的、受到很好保護(hù)的和可以慢條斯理來思考的人的標(biāo)準(zhǔn)去判斷合理性。那些人享受著文明的安寧，并且總用事后的智慧之見來判斷事件當(dāng)時發(fā)生的情況。

四、身處危境不是被困者之過錯

他們并沒有選擇要被山崩埋在地下，他們也不是由于自己的疏忽而被埋到里面的。

五、食物匱乏非疏忽大意造成

他們帶的食物讓六個人在山崩后存活了二十三天，而且還要加上山崩之前的不知道有多長時間。他們的給養(yǎng)足夠讓他們免于疏忽大意的指控。

六、受害人的同意無關(guān)緊要

在法律上，被害人的同意在紐卡斯國并不能作為一項(xiàng)謀殺罪的抗辯。在關(guān)于謀殺的法律條文中，殺人者的心理狀態(tài)是決定性的，被害人的心理狀態(tài)則是無關(guān)緊要的。

懲罰被告有悖法律的目的

懲罰他并不會阻止將來也不幸陷入相同困境的人不去做相同的事情。

簡而言之，不管我們?nèi)绾卫斫膺@部法律條文的目的，這一目的并不能通過懲罰被告來實(shí)現(xiàn)。

刑罰適用的問題

正如福斯特的提醒，法律存在的理由停止存在時，法律也隨之停止存在。這是制定成文法的原則，同樣也是司法的原則。

即便該被告人是有罪的，他也罪不致死。在使法律條文的這一部分歸于無效之后，我們還需要將本案發(fā)回初審法院予以裁判。

觀點(diǎn)八 一命換多命（塔利法官? 結(jié)論：被告人無罪）

我們珍視生命，而且總傾向于更多的人為不是更少的人在悲劇性事故中存活下來。

法律允許預(yù)防性殺人

接受自我防衛(wèi)，我們就接受了殺A以阻止殺B，這或可稱為預(yù)防性殺人。

本案并不是一個自我防衛(wèi)案件的原因所在。威特莫爾并沒有侵犯他人，其生命價值不低于他的伙伴。

一命換多命是一項(xiàng)劃算的“交易”

選擇殺人好過等待自然死亡

選擇犧牲者的方法是公平的。因?yàn)樗请S機(jī)的，而不是因?yàn)樗?jīng)過各方同意。

平等地承擔(dān)死亡是公平的

自衛(wèi)防衛(wèi)案件中殺人的正當(dāng)化事由是自我防衛(wèi)殺人也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

如果威特莫爾退出抽簽，且假設(shè)他撤回同意得到尊重，那么剩下的人被選中遇害的可能性從1/6上升到1/4，從而使得進(jìn)一步的放棄更為可能，抽簽的計(jì)劃就會被拋棄，除了等到餓死或救援就別無他計(jì)了。

這表明威特莫爾撤回同意不是他退出抽簽的正當(dāng)理由。

緊急避難同樣適用

假如這些探險者中兩個人陷入為生存而斗爭的境地，誰也不能被稱為侵犯者，那我們就沒有理由偏向于其中一個。

緊急避難是一種正當(dāng)化事由，而非免責(zé)事由?！@種殺人正是較小的惡，正如我們同樣明白，一個人的死好過六個人的死。

本案緊急避難比行政赦免更適用

優(yōu)于行政赦免有三個理由：

第一，緊急避難抗辯在法官和陪審團(tuán)可控的范圍之內(nèi)，而不是行政部門才能使用。

第二，緊急避難抗辯不僅是仁慈的，而且是公正的。

第三，緊急避難抗辯是法律，人民和當(dāng)事人有理由期待我們遵守它；被告人有可能根據(jù)它被宣告無罪；它具有公開的、可供裁判的標(biāo)準(zhǔn)；它在公開的法庭上被爭論，并根據(jù)是非曲直來做裁斷。

觀點(diǎn)九 動機(jī)與選擇（海倫法官? 結(jié)論：撤銷有罪判決，宣告無罪）

被困的探險者面臨碰上死亡的威脅：要么餓死，要么被處死。但是如果這就是僅有的選擇的話，那么探險者們?yōu)榱吮苊怵I死去殺掉一個人，然后碰運(yùn)氣用一種新的辯解去尋求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。

婦女強(qiáng)奸案的警示

強(qiáng)奸行為表明，人們可以有意識地做某種行為（順服強(qiáng)奸者），但同時又違背自己的意愿（沒有故意）。

被告殺人是唯一的求生選擇

基于緊急避難的殺人是正當(dāng)?shù)?/b>

防止帶有偏見的判決

冉阿讓案的判決是錯誤的。饑餓是最為重要的一種緊急避難，如果它不能在法律之內(nèi)得到緩解，那么在法律之外尋求解決便沒有可受譴責(zé)的犯罪意圖，這種犯罪意圖本身才需要受到懲罰。相反，如同其他真實(shí)的緊急避難一樣，它包含著一種不容侵犯的求生意愿，而這種意愿是先于法律而存在的。

如何評估緊急避難

他試圖去避免的惡是他的死亡，根據(jù)我們共同體的規(guī)范以及我們的判例法，這足以為致人死亡的行為提供正當(dāng)化事由。

沒有目的的懲罰毫無意義

如果懲罰被告人不會實(shí)現(xiàn)報復(fù)目標(biāo)、自我保護(hù)或者預(yù)防目標(biāo)，那么它就不能實(shí)現(xiàn)懲罰的目標(biāo)。

法律不能脫離現(xiàn)實(shí)抽象存在

一、是否可以準(zhǔn)備評估被告的心理狀態(tài)

二、合理懷疑不支持有罪判決

在真實(shí)的生活中，上訴法院在關(guān)于某人的罪行是否存在合理懷疑的問題上發(fā)生分歧，這本身就表明了確實(shí)存在合理懷疑。從法律上看，一個存有分歧的陪審團(tuán)并沒有做出無罪判決，但是它確實(shí)通過無效審理阻止了有罪判決的做出。

法律是否彰顯正義

我們并沒有生活在伯納姆所想象的那種多元社會中，在那種社會中，觀點(diǎn)和利益各有不同的群體在法律的公正性上達(dá)成了“高度一致”。在我們所生活的多元社會中，一些觀點(diǎn)和利益支配著其他觀點(diǎn)和利益。只要情況確實(shí)如此，求諸法律之外的正義就是我們讓法律符合正義要求的唯一希望所在。

觀點(diǎn)十 生命的絕對價值（特朗派特法官? 結(jié)論：有罪判決，發(fā)回重審）

在法律看來，每一個生命都是極其崇高和無限珍貴的。這讓每個生命具有平等的價值。沒有哪一個生命可以優(yōu)先于其他生命。任何犧牲都必須是自愿的，否則就是侵犯了法律所確認(rèn)的生命平等和神圣尊嚴(yán)。

承認(rèn)生命的絕對價值

存活下來的探險者將他們自己的生命看得比威特莫爾的生命更為珍貴。本法院不能認(rèn)為，紐卡斯國及其法律會支持這種暴戾和自私的不平等。

在法律看來，每一個生命都是極其崇高和無限珍貴的。這讓每個生命具有平等的價值。沒有哪一個生命能夠優(yōu)先于其他生命。任何犧牲都必須是自愿的，否則就是侵犯了法律億確認(rèn)的生命平等和神圣尊嚴(yán)。如果沒有人主動犧牲，那誰也沒有權(quán)利殺害不愿犧牲的人。每個人都有義務(wù)面對死亡，都不能違反最高的道德和法律義務(wù)去殺害他人。

抽簽的目的是為了贏家的利益殺掉輸家。這一目標(biāo)是在實(shí)施終極意義上的不平等。認(rèn)為每人探險者都有平等的機(jī)會承擔(dān)不利后果的觀點(diǎn)并不能為不平等的結(jié)果提供正當(dāng)辯護(hù)，原因僅僅在于，不能扭曲平等來正當(dāng)化不平等。

忍受不正義好過實(shí)施不正義

自我防衛(wèi)殺人違反了在實(shí)施不正義之前忍受不正義這一原則。這是自然法的一項(xiàng)原則。

探險者們則根本沒有因?yàn)橛龅秸系K而不能遵守法律，他們是被誘惑違反法律的。他們太脆弱以致無法抵抗這種誘惑。他們發(fā)現(xiàn)選擇不服從法律比選擇服從更有利。由于他們的罪行遠(yuǎn)非必要，服從法律也就絕非不可能。服從是可能的，也是恐怖的。但人們有權(quán)去回避恐怖之物嗎？即使我們認(rèn)為他們有這樣的權(quán)利，我們也不能以此為由為殺人作辯護(hù)，因?yàn)闅⑷诵袨橹辽倥c他們力圖避免的餓死一樣恐怖。

殺人行為不可寬宥

斯普林漢姆錯了，即便為了保全自己的性命有必要?dú)⑷?，正義也從來沒有要求我們?nèi)⑷恕Ｕx要求我們面對死亡，而不是去殺害別人。……那請我的同事們想象一下這樣一個生動的場景：一個極力反抗的受害人被制服在地，然后被殺掉。這是公平的嗎？

此外，盡管我們不知道殺人的方法，但我們知道威特莫爾并沒有同意。因此我們可假定他進(jìn)行了全力反抗。我們不知道在死亡當(dāng)天他還有多少力氣，但是他的反抗必定讓殺人者們費(fèi)了些力氣才制服他并了結(jié)了他的性命。探險者們既承認(rèn)付出了這樣的努力，而同時又宣稱他們正處于餓死的邊緣，以至于不能再等哪怕一天的時間，話能這樣說嗎？

斯普林漢姆說，這些人是出于“自我保護(hù)”的需要才殺人的，并用也承認(rèn)威特莫爾并沒有滿足自我防衛(wèi)的目的所要求的侵害者的標(biāo)準(zhǔn)。（以腎臟病人對器官的渴望為例）然而，如果沒有人自愿捐獻(xiàn)腎臟，我們就要告訴患有腎臟疾患的人，他們必須面對死亡，不能通過謀殺強(qiáng)行剝奪他人的腎臟。對這些探險者，我們也只能這樣說。

殺人永遠(yuǎn)不是“劃算”的交易

塔利會為挽救五個人殺掉一個人，為了挽救一百萬人而殺掉一個人。但是他會為了五個人殺掉四個人嗎？為了一百萬人殺掉九十九萬呢？可以想象，盡管根據(jù)他的冷血的算術(shù)，在每一個案子中“劃算的交易”都是非常明顯的，但面對這些數(shù)字，連他那無情的直覺也會躊躇起來。

如果所有的生命都有無限的價值，那么一個生命與兩個生命就是同樣珍貴的，與一百萬個生命相比亦是如此。事實(shí)上，一個生命與無限個生命都一樣珍貴的。在預(yù)防性殺人中永遠(yuǎn)都沒有劃算的交易，有的只是手上帶著鮮血的幸存者。

只有當(dāng)塔利所計(jì)算的單位僅僅具有有限價值時，他的原則才能適用，因?yàn)槟菢拥脑捨鍌€的價值總是超過一個的價值。但生命卻不是這樣的一個單位?！绻@是正確的，那我們也就會允許富人購買窮人，允許他在支付了價格的前提下，違背他人意愿將其變?yōu)樽约旱奈锲贰?/p>

但是即使我們承認(rèn)他的觀點(diǎn)，即根據(jù)法律，人類價值是有限的，他的邏輯也不適用于這探險者的案子。因?yàn)槿绻覀冋J(rèn)真對待塔利的邏輯，那么五個在抽簽中獲勝的人就有正當(dāng)理由殺掉輸者，即第六個探險者。如果就在那時一場沒有預(yù)料到的山崩又將救援行動延長了兩周，并且如果這些人通過無線電獲悉了這一壞消息……每一次殺戮都是一項(xiàng)劃算的交易；但是到了最后只有一個人活著，別的五個都被殺死掉了。如果我們認(rèn)為為了救五個人而殺一個人是正當(dāng)?shù)?，那最終我們也會認(rèn)為為救一個人而殺掉五個人也是正當(dāng)?shù)摹＜词垢鶕?jù)塔利的算術(shù)，那是一項(xiàng)劃算的交易嗎？

道德比殺人自保更重要

在這種恐怖而悲慘的境遇中，等待餓死，而非殺人，才是必要的行為。顆粒不進(jìn)直到死亡是不那么容易做到的，但是難道它的道德必要性還不夠明顯嗎？以自己的生命為代價克制自己不去殺人，這咱自律正是我們所指的美德的一部分。

理解生命神圣原則

支持死刑的每一種原則在某種程度都可以通過監(jiān)禁來實(shí)現(xiàn)，因此，即使不考慮關(guān)于謀殺的法律的目的理論，其目的也沒會要求使用死刑。這說明，對于紐卡斯國法律的根基而言，支持死刑的原則并沒有生命神圣原則那么重要。因此我愿意廢除規(guī)定強(qiáng)制性死刑的法律條文條款。

認(rèn)定被告是謀殺犯的同時視他為具有無限價值的生命，從而申明我們同意他的道德原則。

觀點(diǎn)十一 契約與認(rèn)可（戈德法官? 結(jié)論：有罪判決）

我依然相信遵守法律的義務(wù)并非建立在某種神秘的道德義務(wù)之上，也絕不是奠立于主權(quán)者的某種神圣權(quán)利之上，而是建立在我們遵守它的承諾上面，盡管這種承諾可能是默示的。

被害人生存權(quán)利被侵害

一個理由是探險們必須對自己所面對的痛苦萬狀的困境承擔(dān)一定責(zé)任。

另一個就是威特莫爾有自我防衛(wèi)的權(quán)利，這種權(quán)利與緊急避難抗辯格格不入。

再者，簡單地說就是，沒有什么理由說明被告沒有犯罪。

一、被害人撤回同意的行為不容忽視

海倫法官把生還的探險者與強(qiáng)奸受害者進(jìn)行類比……存活下來的探險者與其說像強(qiáng)奸受害者不如說像強(qiáng)奸犯，因?yàn)樗麄儼淹啬獱柈?dāng)成了目標(biāo)，通過暴力使其服從他們的意志，服務(wù)于他們的利益。威特莫爾的同意或不同意遭到了輕視、忽略和蹂躪，他不被看作平等一方。當(dāng)這種暴行以性行為的方式表現(xiàn)時，就是強(qiáng)奸；以故意殺人的形式表現(xiàn)時，就是謀殺。

如果同意抽簽的基礎(chǔ)所在，威特莫爾的同意就不能由殺他的人推斷或者解釋出來，而應(yīng)該看威特莫爾是否真的同意。但是他并未同意，因?yàn)樗坊亓送獠⒃傥赐膺^，這點(diǎn)大家都沒有異議。

二、被告須為自己的行為負(fù)責(zé)

他們自愿地走進(jìn)一個布滿危險的自然環(huán)境之中，可以預(yù)見在那里他們應(yīng)對災(zāi)難的選擇范圍是狹窄的。他們?yōu)槭裁催@么做？不是為了避免死亡，也不是為了采集食物，而是為了娛樂。因此我們必須斷定，他們自愿行為在很大程度上對陷入為了活命“必須”殺人的困境之中負(fù)有責(zé)任。

為什么我對探險者們不是很同情呢？

第一，因?yàn)樗麄兊男袨轱@得同意很是重要，但是隨后又漠視了受害者的異議。

第二，他們的緊急避難行為是他們自愿行為的結(jié)果。

我會更同情一群因地震或恐怖爆炸身陷倒塌建筑的雜貨商、干洗店員工和打字員。

為什么我們要赦免那些在實(shí)施犯罪行為時非自愿地醉酒的被告人，而不是那些自愿醉酒的被告？原因很簡單，自愿醉酒者對于自己的醉酒狀態(tài)以及在那種狀態(tài)下引起的傷害都負(fù)有一定的責(zé)任，因此我們不同情他們。

三、被害人自我防衛(wèi)的權(quán)利

幫助一個可被免責(zé)的違法行為是犯罪，阻止它則不會獲罪；但是制止一個有正當(dāng)化事由的違法行為是犯罪，幫助它則不會獲罪。

如果探險者們是出于緊急避難殺了威特莫爾，那威特莫爾保護(hù)自己就是錯的。但如唐丁對探險者案的討論中似乎在論證的一樣，這荒謬至極。

一般大眾的觀念無疑會允許威特莫爾保護(hù)自己。

承認(rèn)法律多樣性

并非每一種惡行者都是或者應(yīng)當(dāng)是犯罪，并非每一種美德都應(yīng)當(dāng)成為法律義務(wù)。人們并非一定要具有某些美德，比如自愿犧牲以挽救他人。任何人都沒有去死的義務(wù)。

無罪判決可能會導(dǎo)致悲劇重復(fù)發(fā)生

法律與情感、文化不能截然分開

法律被不平等適用

有很多數(shù)據(jù)表明，關(guān)于謀殺的法律條文雖然表面中立，卻被不平等地適用了，不利于少數(shù)族群和窮人，即使在校正了這些群體犯罪率上升這一因素的影響之后，這種偏向依然存在。

本案被告是一位特權(quán)者；洞穴探險是一種富人的運(yùn)動?！岢鲆詷O度貧窮和不利地位為由的緊急避難、非法脅迫和責(zé)任能力減弱抗辯的謀殺罪被告人都被我國法院拒絕了。法院承認(rèn)這個富有的探險者的緊急避難抗辯只會加劇法律的歧視影響，表明法院對自身義務(wù)的漠不關(guān)心。

理性與情感不應(yīng)截然分離

法律不能超越文化和整個人類語境，當(dāng)有這樣的企圖時就會產(chǎn)生歪曲和片面化。被告人當(dāng)然要被根據(jù)法律做出有罪或無罪判決，并且只能根據(jù)法律本身。但是那并不意味著，被告人只能根據(jù)理性被判決有罪或無罪，好像它就是法律的要求似的，甚至也不意味著它是可能的。我們對被告的同情抑或不同情是法律推理的推動力量；我們不能從中抽身而退，如果我們試圖那樣做，就會喪失我們的人性和法律。

觀點(diǎn)十二 設(shè)身處地（弗蘭克法官? 結(jié)論：無罪）

假如法官發(fā)現(xiàn)自己懲罰一個不比自己壞的人，他應(yīng)該辭職。如果懲罰被告的法官都是在懲罰不比自己壞的人，那無疑是法律的恥辱。這就是我贊成宣告無罪的理由所在。

從良心上我不能懲罰做了我也希望做的事情的人

觀點(diǎn)十三 判決的道德啟示（雷肯法官? 結(jié)論：有罪判決）

如果刑法的首要社會功能就是保護(hù)公民們免受犯罪所帶來的特定各類的傷害，那對心理性免責(zé)事由的繼續(xù)承認(rèn)會加劇問題，而不會有助于問題之解決。

嚴(yán)格懲罰犯罪是預(yù)防犯罪最有效的手段

就其否定了犯罪意圖而言，我們可以把緊急避難稱為一種“心理性抗辯”或“意志力抗辯”。

如果我們不承認(rèn)心理性的或者意志力方面的任何理由，對所有那些實(shí)施了禁止行為的人都進(jìn)行懲罰，那么我們就實(shí)現(xiàn)了三項(xiàng)具有重大社會意義的目標(biāo)：

第一，我們將會把大街上的危險分子一掃而光；

第二，我們會縮短審判時間，讓懲罰來得更為迅速且少有遺漏；

第三，我們將會有力地阻止其他人做出同樣的行為。

無數(shù)的研究表明，同懲罰嚴(yán)厲性相比，懲罰的迅捷性和確定性在防止犯罪方面更為有力。

廢除免責(zé)事由有助于減少犯罪

如果公民們知曉刑事審判中不會承認(rèn)任何免責(zé)事由，只要做出禁止的行為就會被定罪，那我們可以肯定地說，努力遵守法律的人會比現(xiàn)在多得多。

本法院拒絕了廢除犯罪行為的免責(zé)事由和正當(dāng)化事由的建議。所以目前我利潤斷定，如果緊急避難被證明是成立的，它足以判決被告人無罪。因此，我同意伯納姆和戈德法官的意見，即本案并非出于緊急避難而殺人。

被害人再等幾天的請示被漠視

懲罰犯罪是對理性犯罪的威懾

遵守法律的好公民愛好和平，不實(shí)施暴力，這既是他們守法意愿的原因，也是其結(jié)果，因?yàn)榉山贡┝?。但是社會上大部分拒絕暴力的公民為那些不安分的公民制造了機(jī)會，拒絕暴力的人們很容易成為受害人。在這種意義上，良好法律和善良公民創(chuàng)造了誘惑，這些誘惑實(shí)際上滋生犯罪并為之提供機(jī)會的溫床。阻止犯罪的自然因素是存在的，原因非常簡單，這咱犯罪是理性的，罪犯通過犯罪行為所獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所失去的。

沒有懲罰，犯罪就是值得的，會計(jì)算利害得失的人就會被誘惑去犯罪。

什么是“囚徒困境”

本案也是一種“囚徒困境”

現(xiàn)在我們可以假定探險者們是理性的成本收益計(jì)算者。其中一個證據(jù)就是他們花了很長的時間去討論抽簽的數(shù)學(xué)問題。另一個證據(jù)是，即使是輕率魯莽的人都傾向于尋找自己的利益所在并爭取得到它。因此，如果這些探險者們是理性的罪犯，那么問題就變?yōu)?，他們是不是需要懲罰的那種罪犯，也就是，不是利用了守法公民的道德良知的那種罪犯。

答案是肯定的。探險者們表明，他們故意殺死了一個不想殺人的人。他們故意背叛了一個合作者，把一個守法公民變成笨蛋。當(dāng)威特莫爾退出抽簽，并表示他想再多等一個星期時，他實(shí)際上說的是，他希望遵守法律，而不是去謀殺。這至少使得他們在一周內(nèi)不會受到威特莫爾的威脅。但是他們是如何運(yùn)用自己的安全和自由呢？他們利用了這種安全和自由，代價就是殺掉一個使之成為可能的人。

意識形態(tài)不應(yīng)左右法律

海倫法官認(rèn)為國家應(yīng)該改善貧困而且寬恕因它所未消除的貧困造成的犯罪。……如果她反對該案是因?yàn)樗且环N壞的意識形態(tài)，那就承認(rèn)了她自己的選擇也僅僅是另外一種意識形態(tài)。無論哪一種，她都削弱了自己的建議。

所有這一切是最具有諷刺意味的，因?yàn)樗啦{姆反對司法造法，反對司法訴諸法律之外的正義，她試圖明確回應(yīng)這種反對意見。……歷史告訴我們，這種煽動之詞從來不會有什么好的社會影響。

法官怎能憑常人之心履行職責(zé)？

我必須對弗蘭克法官的奇談怪論做出回答，他認(rèn)為不能懲罰一個做出他自己在相同情形下亦會做出的行為的人?！傻氖滓俣ň褪欠ü僖彩欠踩?；這一簡單事實(shí)實(shí)際上解釋了法律 的所有困難、有趣和重要之處。法官不需要擁有罪犯所缺少的品質(zhì)。他們所需要的品質(zhì)，是清晰準(zhǔn)確地理解法律，并勇敢和前后一貫地適用法律?！梅ü僖獢R置個人的弱點(diǎn)，根據(jù)法律和案件事實(shí)做出正確判決。……弗蘭克法官的躊躇不定將會摧毀我們希望擁有一個法治政府而非人治政府的所有理由。

觀點(diǎn)十四 利益沖突？（邦德法官? 結(jié)論：回避）

案件疑難意味著法律幫不上忙，欠缺法律規(guī)定意味著自由裁量權(quán)無可避免，自由裁量權(quán)意味著超乎法律之外的道德標(biāo)準(zhǔn)必須納入案件解決的過程中。

自由裁量權(quán)不可避免

這是一樁疑難案件。

這個案子恰恰就涉及“故意”這個詞使用范圍的開放性。我們稱這起殺人行為是“故意”或者“非故意”，都不會導(dǎo)致誤用這個詞。法官們的歧見也充分證明了這一點(diǎn)。

法律允許負(fù)責(zé)地適用自由裁量

給一個相關(guān)法律規(guī)定模糊、不一致或者法律沒有規(guī)定的疑難案件下判決，唯一的辦法就是找到法律之外的一個道德標(biāo)準(zhǔn)。

沒有任何一種可能的刑法典修正案可以充分涵蓋生活中的全部可能性，可以徹底修正原先立法中的語詞模糊和外延開放的問題。

在一個文明進(jìn)化已到相當(dāng)程度、可以在法院之內(nèi)解決爭議的國家里，我們不會通過人的犧牲來換取法律的改進(jìn)。

新“社會契約”源自被當(dāng)前法律的拒絕

電池在本案中不容忽視

尾 聲

與五十年前一樣，由于最高法院正反觀點(diǎn)相當(dāng)，初審法院的有罪判決和量刑被維持了。按照命令，刑罰將于4350年4月3日上午六點(diǎn)執(zhí)行，屆時公共行刑官將依法采取盡可能快速有效之方式將被告絞死。

跋