首先來(lái)看鐘秀勇老師曾講到的一個(gè)例子。
甲、乙、丙等額按份共有一棟三層樓房，約定使用方式是甲居住第一層、乙居住第二層、丙居住第三層。乙因?yàn)槌Ｄ暝谕庾錾猓苌倩貋?lái)居住，乙就將自己居住的第二層出賣給丁。
我們知道，共有是兩個(gè)以上的人對(duì)同一物享有所有權(quán)，它包括按份共有和共同共有。這種分類的標(biāo)準(zhǔn)在于兩種共有的基礎(chǔ)不同，前者是基于份額，后者是基于家庭、婚姻等共有關(guān)系。（在這里筆者主要思考的是按份共有，因?yàn)楣餐灿兄胁淮嬖诜蓊~的問(wèn)題，所以也就不存在對(duì)份額的處分。）而所謂的兩種處分是指對(duì)共有份額的處分，和對(duì)共有物的處分。對(duì)份額的處分，由于其虛擬性，只能進(jìn)行法律上的處分，譬如分出，或者轉(zhuǎn)讓；而對(duì)共有物的處分，則是實(shí)實(shí)在在的、看得見(jiàn)的處分，包括了事實(shí)處分（如毀壞）、法律處分（如出賣）兩種。
在上面這個(gè)案例里，乙的出賣行為必須依法取得甲、丙二人的同意，因?yàn)檫@種行為是對(duì)共有物的處分，而不是對(duì)共有物份額的處分。但是問(wèn)題來(lái)了：
一、按份共有的所有權(quán)是不是一個(gè)整體，無(wú)法拆分，所以無(wú)法單獨(dú)出賣二樓？如若是的話，那又是為什么呢？
可以先把這個(gè)問(wèn)題解決了。在按份共有里，所有權(quán)確實(shí)是一個(gè)整體，只要按份共有存在，所有權(quán)就沒(méi)法分割。究其原因乃在于共有人對(duì)共有物的合法所有不是一個(gè)人的功勞，而是全體的功勞。并且，這種全體性也不是各個(gè)共有人功勞所得到的結(jié)果像積木那樣片面相加，而是所有共有人的功勞合一之后，一并取得共有物全體。
片面相加，譬如說(shuō)一人打飯，一人拿筷子，加起來(lái)就可以吃飯了。在這里我們可以看到，兩人的功勞是可以明顯區(qū)分開(kāi)的，少了任何一人，都可以取得部分成果。
而一并取得，就像兩人一起為修房子籌錢，錢籌到了之后開(kāi)始動(dòng)工。修好之后，不能說(shuō)一個(gè)修了第一層，另外一個(gè)修了第二層一樣。因?yàn)榘ǖ鼗趦?nèi)的每一層都傾注了二人的資金。少了任何一個(gè)，其結(jié)果是連一部分都無(wú)法達(dá)成。
二、份額是一種很虛幻的東西，如果沒(méi)有物質(zhì)載體，實(shí)際操作該怎么進(jìn)行？
很遺憾，單純就份額的轉(zhuǎn)讓來(lái)講，確實(shí)沒(méi)有什么物質(zhì)載體。但是不要被典型意義的買賣模式禁錮了，份額的轉(zhuǎn)讓，光是轉(zhuǎn)讓，其實(shí)還沒(méi)有完畢，應(yīng)該是兩步。第一步，受讓人取得份額，在這一步里邊，受讓人付了款，暫時(shí)還沒(méi)有得到任何可以實(shí)際摸得著的好處；第二步，受讓人加入共有陣營(yíng)，基于早前甲、乙、丙三人的約定繼受了出讓人乙所享有的權(quán)利。在這個(gè)權(quán)利里就有很多可以看得見(jiàn)摸得著的內(nèi)容了，比如說(shuō)二樓的居住權(quán)就是在第二步里得到的。具體要解決這個(gè)問(wèn)題，還需要第三個(gè)問(wèn)題所得答案的佐助。
三、不管是份額處分，還是共有物處分，最后都導(dǎo)致丁可以住進(jìn)二樓，那這兩種處分有什么區(qū)別？
這個(gè)問(wèn)題復(fù)雜了，為了弄清楚，現(xiàn)在我們假設(shè)以下兩種情況：
①乙住在第二層，乙轉(zhuǎn)讓自己的份額給丁，于是丁住進(jìn)了第二層；（份額處分）
②乙住在第二層，乙經(jīng)過(guò)甲、丙同意后，出賣第二層給丁，于是丁住進(jìn)了第二層。（共有物處分）
這兩種情況的結(jié)果都是“丁住進(jìn)了第二層”，但是法律效果卻是天差地別，這是共有物處分和共有物份額處分的法律后果不同所導(dǎo)致的。
在第一種情況下，乙是轉(zhuǎn)讓自己的份額，雖然丁住進(jìn)了第二層，但并不意味著丁享有第二層的所有權(quán)，因?yàn)榧词故侵暗囊?，也不能享有第二層的所有?quán)。并且，居住在第二層并不意味著對(duì)第二層享有份額，其居住僅僅是甲、乙、丙三人對(duì)共有物的使用約定。1/3的出資并非與1/3的居住權(quán)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)，只要有約定，這種居住權(quán)完全可以不平均。這個(gè)時(shí)候你會(huì)說(shuō)：“什么？丁給了錢，取得了對(duì)第二層的占有，居然沒(méi)有所有權(quán)？”很遺憾，是的。因?yàn)樵谶@里是轉(zhuǎn)讓份額，僅僅是轉(zhuǎn)讓份額而已。轉(zhuǎn)讓份額的法律效果，通俗來(lái)講，可以這樣認(rèn)為，即丁只是接替乙的位置，與甲、丙二人繼續(xù)共同占有整棟樓房，丁繼續(xù)按照早前甲、乙、丙三人的約定，住在第二層。整個(gè)過(guò)程就好像從一開(kāi)始就是甲丁丙一起出資建造的樓房一樣。這就是轉(zhuǎn)讓份額的實(shí)際操作過(guò)程，總結(jié)為一句話，份額受讓人接替出讓人繼續(xù)與其他共有人按份共有，小日子繼續(xù)過(guò)，紅紅火火，波瀾不驚。
而第二種情況就很奇怪了。第二種情況是處分了共有物，是直接把共有物的一部分給出賣了。如果連所有權(quán)都沒(méi)有取得，怎么可能產(chǎn)生合法有效的出賣效果呢？我們知道，即使是不考慮合同約定，也不考慮其他共有人是否同意，共有物的分割都是有限制的。對(duì)于房屋這樣的東西是不能直接實(shí)物分割的，因?yàn)椴痪哂锌煞蛛x性。實(shí)在要分割，就只能作價(jià)或者變價(jià)分割。既然這里的情況不屬于任何一種分割，那乙的所有權(quán)到底從何而來(lái)？答案是，在這里沒(méi)有出現(xiàn)分割，乙沒(méi)有所有權(quán)，出賣不了。由此就可推出共有制度的一個(gè)重要設(shè)計(jì)，那就是共有物處分需要經(jīng)過(guò)其他共有人的同意（具體到底是全體同意還是過(guò)半數(shù)，各國(guó)的立法有差異，我國(guó)的《物權(quán)法》規(guī)定是必須經(jīng)占2/3份額以上共有人同意）。拿到這里來(lái)說(shuō)，就是，乙自己沒(méi)有所有權(quán)，是甲、丙二人同意，給乙授了權(quán)。
本來(lái)問(wèn)題已經(jīng)大致解決了，但筆者本性太不服氣，又出來(lái)一個(gè)問(wèn)題：對(duì)共有物的處分，不處分全體，僅僅處分部分也可以嗎？如果像第二種情況那樣，只處分了部分，對(duì)于甲、丙二人來(lái)講，他們的小日子發(fā)生變化了沒(méi)有呢？
我的答案是，很遺憾，對(duì)共有物的處分不存在僅僅處分部分的情況，即使是上面提到的第二種情況，也不算是處分了部分共有物。處分整個(gè)共有物并不是狹義地說(shuō)要將整個(gè)共有物全然賣掉，或者毀滅掉，在實(shí)際上還包括另外一種，即對(duì)共有物所有權(quán)的變動(dòng)。在這里，乙所做的經(jīng)同意的出賣二樓的行為，則是把原有的甲、乙、丙三人的共同所有權(quán)，變成了建筑物區(qū)分所有權(quán)，更確切地說(shuō)，是變成了橫隔式建筑物區(qū)分所有權(quán)。
“什么？建筑物區(qū)分所有權(quán)！那不就意味著原有的共有被打破了嗎？！”嗯，這個(gè)問(wèn)題能被提出來(lái)，說(shuō)明至少對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的性質(zhì)還是有一些了解的。建筑物區(qū)分所有權(quán)里包含了兩個(gè)部分，一是專有部分的專有權(quán)，這個(gè)專有權(quán)可厲害了，厲害到想賣就賣，無(wú)需其他樓層的人同意，和按份共有根本不同；二是共有部分的共有權(quán)，這一點(diǎn)還有共有的殘余，但是已經(jīng)所剩無(wú)幾，且相差霄壤。建筑物區(qū)分所有權(quán)里的共有是嚴(yán)格劃分了區(qū)域進(jìn)行共有的，絕不是像我們按份共有里邊，水乳交融，分不出來(lái)。對(duì)于建筑物區(qū)分所有權(quán)和按份共有之間的區(qū)別，王利明教授做了精辟的分析，“建筑物區(qū)分所有權(quán)之所以不同于按份共有，是因?yàn)閰^(qū)分所有人分別對(duì)自己的房屋享有所有權(quán)，對(duì)建筑物構(gòu)成一種復(fù)合的權(quán)利結(jié)構(gòu)，不是按份額對(duì)一個(gè)建筑物享有所有權(quán)”[1]。由此不難得知，按份共有其實(shí)和建筑物區(qū)分所有權(quán)二者之間，是水火不容的。所以，乙把二樓出賣這樣一種行為，對(duì)原來(lái)的按份共有來(lái)講，不僅是打破，還是滅頂之災(zāi)！總結(jié)起來(lái)，我們的第二種情況，也可以用一句話來(lái)講，共有物的處分直接導(dǎo)致共有關(guān)系的毀滅，分家析產(chǎn)，各自為政。其實(shí)也正是因?yàn)楣灿形锾幏謱?duì)于共有關(guān)系的致命重要性，才使法律對(duì)這種處分進(jìn)行了嚴(yán)格限制。
參考文獻(xiàn)：
[1]王利明.論業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念（上）
